CE-25000-23-42-000-2017-01438-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / CONCURSO DE MÉRITOS EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIALLa Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para nombrar en periodo de prueba a la accionante / PROCESO ORDINARIOMecanismo idóneo en caso de respuesta negativa por parte del DAPS a la actora quién ocupo un lugar en la lista de elegibles de la Convocatoria 320 de 2014 [E]s evidente que la actora mediante su petición le exigió a la CNSC ser nombrada en período de prueba, lo que, como ya se indicó, no es responsabilidad de dicha entidad; sin embargo no hizo la solicitud ante el DAPS, organismo al que debe elevar su pretensión y darle la oportunidad de manifestarse en relación con su caso. La Sala considera que la actora debió solicitar su nombramiento en período de prueba, en virtud del concurso de méritos que ganó, al citado DAPS. (…) la Sala considera que si se emite una respuesta negativa por parte del DAPS, la actora puede interponer los mecanismos de defensa ordinarios que la Ley le otorga, con el fin de reclamar la defensa de los derechos que considera vulnerados. (…) en este caso, el obligado a garantizar los derechos aparentemente vulnerados, es el DAPS, ante el cual la actora no ha manifestado su inconformismo y en esa medida ese organismo no ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto. Consecuente con lo anterior, se confirmará, por las razones expuestas, la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01438-01(AC)

Actor: NIDIA ISABEL RODRIGUEZ SALAZAR Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la actora, contra el fallo de 6 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora NIDIA ISABEL RODRIGUEZ SALAZAR instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

I.2.- Hechos Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo núm. 524 de 13 de agosto de 2014, convocó a concurso de méritos para proveer empleos de carrera en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS, Convocatoria núm. 320 de 2014.

Señala que, se inscribió para aspirar al cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16, número OPEC 207654. Explica que, una vez surtidas todas las etapas del proceso de selección y publicados los resultados obtenidos por los aspirantes, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución núm. 20172210009025 de 14 de febrero de 2017, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer las tres vacantes ofertadas, lista en la que ocupó el tercer lugar. Sostiene que, el 8 de marzo de 2017, mediante correo electrónico, “recibí comunicación de la Subdirección de Talento Humano del DPS, en la que me solicitaba la autorización vía correo electrónico de la comunicación de la resolución de nombramiento conforme al proceso de vinculación con la entidad. Solicitud que respondí ese mismo día adjuntando el formato pertinente”. Asegura que, el 14 de marzo siguiente, recibió otro correo electrónico, por medio del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le informó que no aprobó la asignación de recursos de gastos de funcionamiento del Departamento de la Prosperidad Social, DPAS, motivo por el cual el nombramiento y posesión al cargo para el cual concursó debía posponerse hasta que se asignaran los recursos. Indica que, el 15 de marzo de 2017, elevó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, exigiendo ser nombrada en período de prueba en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16, número OPEC 207654, ante lo cual se le respondió que los trámites administrativos de esa entidad dentro del

proceso de selección van hasta la conformación y firmeza de la lista de elegibles, y que es la entidad nominadora la que tiene la obligación de nombrarla. Concluyó que, la CNSC le advirtió que las entidades que someten a concurso las vacantes no pueden estar supeditadas a la insuficiencia de recursos para evitar la obligación que tienen con los concursantes. I.3.- Pretensiones Pretende la actora que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos y en consecuencia, se nombre en período de prueba de manera inmediata, de conformidad con el Acuerdo núm. 524 de 13 de agosto de 2014. I.4.- Defensa La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Asesora Jurídica manifestó que en este caso la acción de tutela resulta improcedente, comoquiera que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir los actos administrativos que considera violatorios de sus derechos fundamentales. Explicó que, la CNSC no participa en la coadministración de las relaciones laborales y situaciones administrativas que se presenten en las entidades públicas cuando se trata de atender casos particulares, máxime cuando el nominador junto con las unidades de personal, son los encargados de tomar las decisiones que correspondan frente a los asuntos laborales que surjan en el desarrollo y gestión del empleo público. Señaló que, en lo concerniente a las entidades estatales que manifiestan estar impedidas por falta de disponibilidad presupuestal para proveer la lista de elegibles, la posición de la CNSC es la obligatoriedad de la provisión, toda vez que

los elegibles han adquirido un derecho particular que no puede estar supeditado a la suficiencia de recursos ni abstenerse de su cumplimiento, ya que tal conducta vulneraria el principio del mérito. Concluyó que, las entidades, en este caso el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, deben realizar las acciones tendientes a garantizar los derechos adquiridos por los elegibles para ser nombrados en período de prueba. La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Asesora Jurídica de la entidad, manifestó que no tiene ninguna responsabilidad por las eventuales obligaciones que el desenlace de esta acción de tutela pueda determinar. Que ese Ministerio de ninguna manera ha intervenido en la gestión adelantada por el DAPS referido al Concurso Abierto de Méritos para proveer empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa, por lo que de ninguna manera ha violado o amenazado ningún derecho fundamental de la actora. Explicó que, en el presente caso, los derechos fundamentales supuestamente amenazados devienen del trámite desplegado en virtud de la Convocatoria núm. 320 de 2014, para proveer empleos públicos en el DAPS, asunto en el que para nada intervino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El DAPS, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que en este caso la señora NIDIA ISABEL RODRIGUEZ SALAZAR se equivocó al elegir este instrumento como mecanismo para demandar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, ya que es claro que al Juez Constitucional no le es dable pronunciarse respecto de situaciones que afecten el presupuesto establecido por

el Gobierno Nacional, respecto de un concurso de méritos. Explicó que, con ocasión del concurso de méritos adelantado por la entidad, se gestionaron ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los recursos para sufragar los gastos de los cargos a proveer, ante lo cual dicho Ministerio respondió que “…el presupuesto para la vigencia 2017 se programó bajo estrictos criterios de austeridad dada la nueva situación fiscal que vive el país, por lo cual no es posible atender de manera favorable su solicitud”. Sostuvo que, en virtud de los principios de legalidad del presupuesto y del gasto público, las entidades no pueden ordenar gastos que no estén previamente incluidos en la Ley de Presupuesto para la respectiva vigencia, ya que en el evento de ordenarse un gasto que no se encuentre amparado con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, el ordenador del gasto puede incurrir en responsabilidad de carácter disciplinario, fiscal y penal. Aseguró que, una vez verificados cada uno de los cargos que se deben proveer, de acuerdo con la Resolución núm. 20172210009025 de 14 de febrero de 2017, se constató que el cargo ubicado en la tercera posición no se encontraba provisto mediante nombramiento provisional desde el año 2016, por lo cual no fue reportado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, no le fue asignado presupuesto para el año 2017, siendo necesario posponer el nombramiento y posesión para proveer el cargo de quien ganó el concurso de méritos hasta tanto se asignen los recursos. Concluyó que la entidad presentó un anteproyecto de presupuesto para la vigencia

2017, dando cumplimiento a las directrices impartidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, haciendo énfasis en la necesidad de los recursos para las vacantes que debían ser provistas con ocasión de la vinculación de los ganadores del concurso de méritos. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, en sentencia de 6 de abril de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Observó que las razones por las cuales el DAPS no ha realizado el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Especializado, de conformidad con la lista de elegibles son financieras y presupuestales, se deben a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no asignó recursos para proveer vacantes por no estar provistas al momento de certificar la nómina de la entidad para vigencia del año 2017. Advirtió que, en el presente caso, para el nombramiento de la actora el Gobierno Nacional necesitaría modificar el Plan de Presupuesto para incluir en él una partida destinada a los gastos del personal que van a ser nombrados en los cargos vacantes de la entidad, argumento que reforzó al transcribir apartes de la sentencia SU-1052 de 2000. Estimó que, la presente acción de tutela resulta improcedente, en virtud de que mediante este mecanismo no se pueden modificar las directrices impartidas en materia de gasto público y política fiscal del Gobierno Nacional, toda vez que es una competencia otorgada por el Constituyente primario a dicha autoridad, que además implica la tramitación de una Ley de apropiaciones para una vigencia determinada.

Concluyó que, además, no está acreditado el riesgo de un perjuicio irremediable que amerite conceder el amparo invocado, dado que la acción de tutela no tiene la virtud de desplazar las acciones o mecanismos respectivos, que a manera de remedio judicial principal, existen para revisar la legalidad de las actuaciones u omisiones de la Administración, que eventualmente atenten contra los derechos de los ciudadanos.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al impugnar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, la actora señaló que la sentencia SU-1052 de 2000, realizó un estudio basado en hechos diferentes a los que motivan la presente acción de tutela.

Adujo que, el artículo 27 de la Ley 909 de 20041, definió la carrera administrativa como el sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público y que para alcanzar este objetivo, el ingreso y permanencia en los empleos de carrera se hará exclusivamente con base en el mérito mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna. Estimó que el DAPS al suspender el nombramiento en período de prueba por falta de presupuesto, vulnera sus derechos fundamentales al cambiar las reglas del concurso adelantado mediante Convocatoria núm. 320 de 2014, en el cual superó todas las pruebas necesarias para alcanzar el tercer lugar en una de las tres vacantes ofertadas. Sostiene que, según el artículo 61 del Acuerdo núm. 524 de 13 de agosto de 2014,

una vez publicados los actos administrativos que contienen las respectivas Listas de Elegibles, debidamente ejecutoriados y cumplidos los requisitos para la vinculación y toma de posesión en el empleo, la entidad tendrá 10 días hábiles para producir el acto de nombramiento en período de prueba por 6 meses. 1 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto la señora NIDIA ISABEL RODRIGUEZ SALAZAR solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, según ella violados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Fundamenta sus argumentos en el hecho de que concursó para uno de los tres cargos ofertados de Profesional Universitario, en el Acuerdo núm. 524 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacantes en el DAPS, ocupando el tercer lugar en la Lista de Elegibles, pese a lo cual no ha sido nombrada en

período de prueba. La actora manifestó que elevó petición ante la CNSC con el fin de que se le nombrara en período de prueba en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16, en el DAPS, entidad que mediante Oficio núm. 201722201056271, entre otras cosas, respondió: “No obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil se permite informarle que en sesión de Comisión llevada a cabo el día 23 de junio de 2011, se discutió la posición de la CNSC en relación a los casos en que las entidades del Estado manifiestan estar impedidas por falta de disponibilidad presupuestal a proveer por lista de elegibles en firme, los empleos de carrera administrativa respecto de los cuales se adelantaron procesos de selección por mérito, en dicha sesión la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió establecer como criterio general, para estos casos la obligatoriedad de su provisión, toda vez que los elegibles han adquirido un derecho particular y las Entidades no pueden supeditarlos a la suficiencia de recursos ni abstenerse de su cumplimiento, por cuanto dicha conducta vulneraria el principio de mérito. (…) Desde esa perspectiva, se reitera que las listas de elegibles son Actos Administrativos de obligatorio cumplimiento y su desconocimiento por parte del DPS, constituye una flagrante contravención a las normas de carrera y además una vulneración de los derechos subjetivos de quienes aparecen en las mismas”. (Negrillas del original) Cabe señalar que, según la Constitución Política, la CNSC es un órgano autónomo e independiente encargado de administrar y vigilar los regímenes de carrera, con el objetivo de que fuera ajena a las influencias de otras

instancias del poder público, para asegurar que los concursos de méritos para la provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado, el ascenso dentro de los mismos y el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia. Es decir, que el fin de la entidad, es que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocráticos. Se advierte que si bien, en términos generales la función de la CNSC gira en torno a la transparencia e imparcialidad de los concursos de méritos, su labor no llega al punto de tener injerencia en las plantas de personal de las diferentes entidades del Estado, siendo responsabilidad del nominador el nombramiento de los concursantes que superan los diferentes concursos de méritos. En este caso, es evidente que la actora mediante su petición le exigió a la CNSC ser nombrada en período de prueba, lo que, como ya se indicó, no es responsabilidad de dicha entidad; sin embargo no hizo la solicitud ante el DAPS, organismo al que debe elevar su pretensión y darle la oportunidad de manifestarse en relación con su caso. La Sala considera que la actora debió solicitar su nombramiento en período de prueba, en virtud del concurso de méritos que ganó, al citado DAPS, ejercicio lógico y elemental de quien pretende de la Administración la satisfacción de un derecho y con el cual ofrece la oportunidad a la entidad de revisar su actuación frente al asunto que se debate. Obsérvese que aunque la CNSC no es la competente para resolver lo que la

actora pretende, esa entidad sí consideró que abstenerse de hacer el nombramiento en período de prueba es una conducta que vulnera el principio de mérito que rige los concursos, sin embargo, se insiste, tal solicitud no se hizo a la entidad obligada y por lo tanto no se pueden hacer conjeturas acerca de lo que pudiera responder la misma. En este punto, la Sala considera que si se emite una respuesta negativa por parte del DAPS, la actora puede interponer los mecanismos de defensa ordinarios que la Ley le otorga, con el fin de reclamar la defensa de los derechos que considera vulnerados. No hay duda de que el propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, pero queda claro que en este caso, el obligado a garantizar los derechos aparentemente vulnerados, es el DAPS, ante el cual la actora no ha manifestado su inconformismo y en esa medida ese organismo no ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto. Consecuente con lo anterior, se confirmará, por las razones expuestas, la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 2 de junio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ