CE-25000-23-42-000-2017-01570-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA

REUBICACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / IUS VARIANDI EN PLANTAS GLOBALES Y FLEXIBLES DE LA FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN / INCIDENCIA DE PATOLOGÍA EN REUBICACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICOAusencia de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que en el caso presente es procedente estudiar de fondo la acción de tutela de la referencia, toda vez que se discute la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y a la protección de las personas de la tercera edad discapacitadas de la parte actora por la reubicación de la señora [C.N.N] en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha (…) la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues si bien es cierto, al momento de reubicar a la señora [C.N.N] en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha no tuvo en cuenta el estado de salud de su padre el señor [J.L.N.C], también lo es, que no se encuentra probado dentro del proceso que la patología que padece es lo suficientemente grave para que requiera acompañamiento constante y ayuda para el suministro de sus medicamentos y que sus otros familiares no puedan brindarle dicho acompañamiento (…) si bien el señor [J.L.N.C] es insulinorequirente y requiere el suministro de insulina dos veces al día y practicarse un examen de

glucometría, también lo es, que de las pruebas aportadas al expediente no se puede llegar a la conclusión de que no puede por sí mismo suministrarse dicho medicamento o tomarse la correspondiente prueba.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las variaciones de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que un empleado presta sus servicios, ver la sentencia T-565 de 2014, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO(E1)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01570-01(AC)

Actor: CONSUELO NIÑO NIÑO Y JOSÉ LUIS NIÑO CASTAÑEDA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo proferido el 21 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que amparó los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La señora Consuelo Niño Niño, en nombre propio y en calidad de agente oficiosa del señor José Luis Niño Castañeda, presentó solicitud de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Fiscalía General de la Nación por la

presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y a la protección de las personas de la tercera edad discapacitadas, en que, a su juicio, incurrió la entidad al trasladarla del Despacho de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca a la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha. 1.2. Hechos La señora Consuelo Niño Niño se vinculó el 28 de mayo de 1996, a la Fiscalía General de la Nación, desempeñando el cargo de Asistente de Fiscal III, en el Despacho de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, ubicada en la calle 17 A nro. 68 D – 69 de la ciudad de Bogotá. La Fiscalía General de la Nación mediante Resolución nro. 0000104 de 21 de marzo de 2017, ordenó reubicar a la señora Consuelo Niño Niño en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha. El señor José Luis Niño Castañeda tiene 88 años de edad, reside en la carrera 91 nro. 20 A – 65 de la ciudad de Bogotá y depende de su hija la señora Consuelo Niño Niño, pues reside con ella, se encuentra enfermo de diabetes mellitus e hipertensión y no cuenta con otro familiar más cercano. 1.3. La solicitud de tutela La señora Consuelo Niño Niño considera que se vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar puesto que al ser reubicada en el Municipio de Soacha esta se rompe pues su padre tiene derecho a sentirse protegido y a no sentirse abandonado por su única familiar.

Señala que se violan los derechos fundamentales a la salud y a la protección de las personas de la tercera edad discapacitadas, pues el señor José Luis Niño Castañeda debido a su avanzada edad requiere tratamiento médico diario, consistente en la práctica diaria de pruebas de glucometría, la aplicación de inyecciones de insulina y el suministro de los medicamentos recetados. Indica que no cuentan con los recursos económicos suficientes para contratar una enfermera que atienda al señor José Luis Niño Castañeda. Expone que solicitó a la accionada reconsiderar su traslado a la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha, debido a la situación médica de su padre, sin haber obtenido respuesta alguna. Sostiene que debido a la distancia y caos en las vías y el transporte, requiere por lo menos dos horas de ida y dos horas de regreso para desplazarse entre su lugar de residencia ubicado en la carrera 91 nro. 20 A – 65 de la ciudad de Bogotá y la dependencia a la que fue trasladada, cuando anteriormente le tomaba diez minutos desplazarse a su anterior lugar de trabajo. 1.3.1. Pretensiones La señora Consuelo Niño Niño solicita que se amparen sus derechos fundamentales y los de su padre a la salud, a la unidad familiar y a la protección de las personas de la tercera edad discapacitadas y que, en consecuencia, se ordene al Fiscal General de la Nación ubicarla en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca con sede para laborar en la ciudad de Bogotá D.C., disponiendo de ser necesario suspender el acto administrativo que ordenó

reubicarla en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha. Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes: “[…] Solicito de manera comedida a esa Honorable Corporación Judicial, acceder al amparo de los derechos fundamentales míos y de mi padre, ordenando al señor Fiscal General de la Nación ubicarme en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca con sede para laborar en la ciudad de Bogotá D.C., disponiendo de contera de ser necesario, como mecanismo transitorio, suspender parcialmente los efectos del acto administrativo de reubicación de la suscrita, como Asistente Fiscal III de la Fiscalía 7 Local y del acto administrativo de adscripción a la Fiscalía Local antes mencionada en el municipio de Soacha Cundinamarca, ubicándome en uno de los despachos de fiscalías que se encuentran radicados en la sede de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Cundinamarca de la ciudad de Bogotá. […]”. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante auto de 4 de abril de 20171, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Fiscal General de la Nación y a la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción de tutela. 1.3.3. Los informes de las autoridades vinculadas 1.3.3.1. La Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca afirmó que la

señora Consuelo Niño Niño fue nombrada en un cargo perteneciente a su Dirección que tiene jurisdicción en los circuitos de Cáqueza, Chocontá, Facatativá, Funza, Fusagasugá, Gachetá, Girardot, Guaduas, la Mesa, la Palma, Pacho, Soacha, Ubaté, Villeta y Zipaquirá, motivo por el cual todos los servidores al momento de posesionarse afirman que aceptan el nombramiento en la entidad a nivel nacional y que en cualquier momento pueden ser ubicados, trasladados y reubicados dadas las necesidades del servicio. Sostuvo que la señora Consuelo Niño Niño fue reubicada por necesidades del servicio en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha, pues dicho Despacho se encontraba sin asistente de fiscal. Indicó que la Unidad de Soacha se encuentra ubicada a no más de una hora de recorrido vía terrestre de Bogotá, lo cual no significaba una alta o grave exigencia que pudiera afectar las condiciones de la señora Consuelo Niño Niño, toda vez 1 Folios 39 a 40 del expediente. que dicho tiempo resultaba razonable respecto de los recorridos a los que se encuentran sometidos los habitantes de Bogotá. Señaló que la actora nunca puso de presente los impedimentos físicos y funcionales de su señor padre, salvo comunicación de 23 de marzo de 2017, allegada con posterioridad a la expedición del acto administrativo que ordenó su reubicación. Expresó que si bien el ius variendi que se ejerce para la reubicación o traslado de

personal no es absoluto, ello no implica la pérdida de discrecionalidad que la ley concede a quienes lo ejercen, especialmente tratándose de plantas globales. Afirmó que la señora Consuelo Niño Niño fue ubicada en otra sede ejecutando las mismas funciones y en las mismas condiciones y términos para los cuales fue nombrada de acuerdo al perfil, formación y experticia verificados. Sostuvo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente pues la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la Resolución nro. 0000104 de 21 de marzo de 2017. Indicó que en el presente caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente de manera excepcional la presente acción de tutela. 1.3.3.2. El Fiscal General de la Nación, guardó silencio. 1.4. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia de 21 de abril de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados por la parte actora y ordenó a la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca adoptar las medidas administrativas pertinentes, con la finalidad de trasladar a la señora Consuelo Niño Niño a una dependencia de la entidad ubicada en la sede de Bogotá. El Tribunal en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad en situación de discapacidad, a la unidad familiar y a la

salud, invocados por la señora Consuelo Niño Niño, identificada con cédula de ciudadanía 51.660.169 de Bogotá, quien actúa en nombre propio y como agente oficiosa del señor José Luis Niño Castañeda, identificado con cédula de ciudadanía 2.869.424 de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. ORDENAR a la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS DE CUNDINAMARCA, María Teresa Pineda Buenaventura o quien haga sus veces, para que adopte las medidas administrativas pertinentes, con el fin de que la señora Consuelo Niño Niño sea trasladada a una de las dependencias de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, ubicada en la sede de Bogotá. Se le concede un término de 30 días contados desde la notificación del fallo, para que la autoridad respectiva proceda a realizar todas las gestiones administrativas necesarias con el fin de que la señora CONSUELO NIÑO NIÑO, identificada con cédula de ciudadanía 51.660.169 de Bogotá, sea trasladada a un empleo de similar categoría en una de las dependencias de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, ubicada en la sede de Bogotá, una vez exista una vacante que se ajuste a su perfil laboral. TERCERO. ORDENAR a la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS DE CUNDINAMARCA, María Teresa Pineda Buenaventura o quien haga sus veces, para que de forma periódica informe a la accionante las medidas que se están tomando teniendo en cuenta las vacantes que

hay en Bogotá. Así como también informar a la Corporación, so pena de iniciar en su contra incidente de desacato que trata el Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a las que haya lugar. […]” Consideró que el traslado de la señora Consuelo Niño Niño al Municipio de Soacha, no obstante su proximidad con la ciudad de Bogotá, ocasionaba un perjuicio irremediable para el señor José Luis Niño Castañeda, pues su único apoyo familiar y emocional, al ser trasladado a otro Municipio, le haría perder cercanía con su hija y disponibilidad para el apoyo en su tratamiento médico Señaló que el señor José Luis Niño Castañeda es un sujeto de especial protección constitucional dada su edad y su estado de salud y que se demostró en el expediente que: i) necesita de una persona que lo acompañe dentro de su tratamiento médico incluyendo sus citas; ii) únicamente convive con su hija Consuelo Niño Niño; y iii) el núcleo familiar no tiene la capacidad económica para contratar a una enfermera o persona que lo acompañe en su tratamiento. 1.5. La impugnación La Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca solicitó revocar la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia de 21 de abril de 2017 y en su lugar, negar el amparo deprecado, por cuanto consideró que no tuvo en cuenta que el señor José Luis Niño Castañeda tiene dos hijos más quienes tienen la obligación de brindarle la ayuda y atención que requiere.

Afirmó que la reubicación de la señora Consuelo Niño Niño no afecta el derecho a la unidad familiar porque no se evidencia una alteración en las relaciones de desarrollo y responsabilidades que debe asumir, pues como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación debe separarse de su padre por lo menos 8 horas diarias, motivo por el cual los cuidados que le brindaba desde el sitio en que laboraba originalmente pueden ser ejecutados desde el lugar donde fue reubicada. Insistió en que debía declararse improcedente la acción de tutela pues no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la Resolución nro. 0000104 de 21 de marzo de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la sala Esta Sección es competente para conocer de esta acción, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede a

falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar si, en efecto: i) es procedente la acción de tutela contra la decisión contenida en la Resolución nro. 0000104 de 21 de marzo de 2017; y de ser así, ii) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de la parte actora a la salud, a la unidad familiar y a la protección de las personas de la tercera edad discapacitadas, al ordenar reubicar a la señora Consuelo Niño Niño en la Fiscalía Séptima Delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Soacha. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que resuelven sobre el traslado o reubicación de un funcionario Conforme con lo establecido en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, por regla general, la acción de tutela es improcedente frente a actos administrativos, porque para controvertir su legalidad existen otros medios de defensa judicial, salvo que se pretenda el amparo de derechos fundamentales de manera transitoria, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La norma prevé: “[…] Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”. La Sala en sentencia de 29 de octubre de 20152, con ocasión del estudio de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, arguyó que las medidas cautelares de urgencia a las que hace referencia el artículo 234 de la Ley 2 Consejo de Estado, Sección Primera. sentencia de 29 de octubre de 2015. Rad.: 05001-23-33000-2015-01490-01, actora: Gloria Beatriz Salamanca Gómez. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 1437 de 18 de enero de 2011, convertían al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en un mecanismo eficaz e idóneo para proteger derechos fundamentales. En el fallo referido se señaló: “[…] La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 20153, al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, señaló: 5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d)

violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º). […] 5.3.3. En suma, el accionante cuenta con un medio judicial ordinario al que puede acudir, tal y como ello ocurrió según las pruebas obrantes en el proceso. En este caso la idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se comprueba al establecer (i) que los supuestos de nulidad previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 comprenden, sin dificultad jurídica alguna, los cargos que en contra de la decisión de la Procuraduría ha planteado en la acción de tutela y (ii) que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido una amplia habilitación de la autoridad judicial para pronunciarse respecto de todas las actuaciones y decisiones surtidas y tomadas en el trámite disciplinario a fin de garantizar los derechos fundamentales. […] 5.3.5.2. La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es

necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una 3 Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe. Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar

con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. […] Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en la SU712 de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado no conduce a la misma conclusión a la que se arribó en aquella ocasión. En efecto, la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten a este Tribunal concluir que el accionante cuenta, prima facie, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. […] 5.3.7. En síntesis, con independencia del sentido que puedan tener en cada caso las decisiones del juez administrativo respecto de la solicitud de suspensión provisional, debe concluirse -en lo que resulta relevante para un juicio de subsidiariedadque esa alternativa ofrece, en la actualidad, una amplia posibilidad de controlar en un término breve de tiempo los efectos de la decisión de la autoridad disciplinaria. En atención a ello no puede acogerse la misma decisión de la sentencia SU-712 de 2003, adoptada en vigencia del Decreto 01 de 1984.” Posteriormente, la Sala en sentencia de 21 de abril de 20164, precisó la anterior postura en el sentido de indicar que la acción de tutela sí procede contra actos administrativos cuando: (i) la aplicación de las normas de la Ley 1437 de 2011 no proporciona una protección oportuna de los derechos fundamentales; o (ii) el

4 Consejo de Estado, Sección Primera. Rad.: 52001-23-33-000-2015-00777-01. Actora: Blanca Alicia Erazo Benavides. M.P. María Elizabeth García González. contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de los derechos invocados. En la providencia se expuso: “[…] Sin embargo, es de resaltar que la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 11 de junio de 2015, aludida por esta Corporación en los apartes transcritos en precedencia, dejó sentada la posibilidad de que el Juez de Tutela, en cada caso concreto, verifique la idoneidad del medio de defensa judicial ordinario, incluyendo las medidas cautelares, frente a la violación de derechos fundamentales “cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos”. Al efecto, dijo la Corte: “5.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios. 5.4.1. Las circunstancias del caso examinado evidencian la idoneidad y eficacia del medio judicial empleado por el accionante ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esa conclusión, naturalmente circunscrita a los supuestos analizados en esta oportunidad, no implica una declaración general de improcedencia de la acción de tutela cuando se cuestione el contenido de actos administrativos por violar un derecho fundamental. El juez de tutela deberá adelantar siempre un juicio de subsidiariedad en el cual, además de aplicar las competencias de los jueces de tutela establecidas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, valore los

esfuerzos legislativos y judiciales encaminados a optimizar la capacidad de las distintas jurisdicciones para materializar la obligación de proteger la supremacía de la Constitución y, en particular, los derechos fundamentales. 5.4.2. Al abordar esta materia, los jueces de tutela deberán tener en cuenta (a) lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, (b) la interpretación que haga la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las normas que allí regulan los medios de control judicial, incluidas las medidas cautelares, (c) lo prescrito por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 al señalar que la acción de tutela y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se excluyan y (d) la jurisprudencia constitucional que ha explicado las relaciones entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción constitucional. 5.4.4. En consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos. 5.4.5. El juez de tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales –incluyendo los de

cautelapara enfrentar la violación de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.

III. CONCLUSIONES. […] 2.2. La regla general de improcedencia no se opone a que, en circunstancias excepcionales y debidamente consideradas por el juez, pueda admitirse la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales desconocidos durante el trámite de una actuación disciplinaria. Para el efecto, siguiendo la regla establecida en la sentencia SU-712 de 2013 ello será posible cuando, además de cumplirse las otras condiciones fijadas por la Corte en esa providencia “los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas.” En cada caso, la cuestión deberá ser examinada de acuerdo con lo establecido en los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, pues la acción de tutela y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se excluyan.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Significa lo anterior que, para la Corte Constitucional, si bien es cierto

que el Legislador ha realizado ingentes esfuerzos por optimizar los medios de control jurisdiccionales, los cuales calificó de idóneos y eficaces frente a la solicitud de amparo del caso que ocupó su atención, esto es, el relativo a la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación al otrora Alcalde de Bogotá, Gustavo Petro Urrego; también lo es que ello no constituye una regla general inmutable que desconozca “circunstancias excepcionales y debidamente consideradas por el juez”, que den paso a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos: “(i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos”. Por lo anterior, y comoquiera que la Sala no pierde de vista que quien solicita el amparo en esta oportunidad alega tener la condición de prepensionada, entrará a ponderar dicha circunstancia frente a la existencia del medio judicial ordinario: acción de nulidad y restablecimiento del derecho y sus medidas cautelares, tal como lo sugiere la Corte Constitucional en los apartes transcritos de su Jurisprudencia. […]”. La Corte Constitucional mediante sentencia T-308 de 20155, en lo referente a la acción de tutela contra actos administrativos que resuelven sobre una solicitud de traslado de un funcionario, sostuvo que dicho mecanismo era procedente en los casos en que se afecten de manera clara, grave o directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo fundamental, por ejemplo en los

casos en que dicha actuación afecte las condiciones de salud de los familiares del trabajador, dada su gravedad e implicaciones. La Corte Constitucional en dicha ocasión adujó: “[…] La causal de improcedencia del amparo constitucional se encuentra en el numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, donde se determinó que no procede cuando existan otros medios de defensa judiciales, a menos que la tutela se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Esto se apreciará atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El perjuicio irremediable ostenta las siguientes características: a) Que el perjuicio sea inminente; b) Que las medidas a adoptar sean urgentes y c) Que el peligro sea grave. Inicialmente, estos presupuestos fueron estudiados en la sen