CE-25000-23-42-000-2017-01842-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE ACREENCIA PRESENTADA AL LIQUIDADOR DE CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN El capítulo XI del CPACA ha dispuesto de las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar, en primer término, tal medio en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. (…) la demandante pudo acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar la nulidad de las citadas resoluciones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). La jurisprudencia constitucional ha establecido la improcedencia general de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, teniendo en cuenta la existencia de mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico que dan la posibilidad de que a través de las medidas cautelares se garantice la protección idónea y eficaz de los derechos del accionante, más aún, con el amplio plexo que ofrece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, consultar las sentencias T-060 de 2013, M.P.

Mauricio González Cuervo, T-972 de 2014, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio y T324 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa, todas de la Corte Constitucional. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [D]e las pruebas allegadas al expediente no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, exigencia que ha previsto la jurisprudencia de esta Corporación y la de la Corte Constitucional. La única mención que hace la parte actora en el escrito de impugnación es que estaría en condiciones de “inferioridad”, lo que además, de no haber sido demostrado siquiera de manera sumaria, carece de sustento jurídico, pues uno de los objetivos de la función judicial, es la pacífica resolución de los conflictos en condiciones de igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01842-01(AC)

Actor: ODONTOMEDIC IPS S.A.S.

Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Y OTROS La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el accionante dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que resolvió declarar la improcedencia del amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Odontomedic IPS S.A.S., por medio de su representante legal, afirma que el 1º de diciembre de 2015, celebró contrato Nº CR95-065-2015 de prestación de servicios de salud, con la entidad antes denominada Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), cuyo objeto era “prestación de servicios de salud de baja complejidad o de primer nivel de atención en condiciones de calidad a la población afiliada a CAPRECOM de la territorial Guaviare de conformidad a lo establecido en la Resolución 5521 de 2013, Ley 1122 de 2007, Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021, Resolución 459 de 2012, Resolución 3374 de 2000, Decreto 3518 de 2006, Ley 1438 de 2011 y Ley 1751 de 2015”, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015.

Informa que mediante el Decreto 2519 de 28 de diciembre de 2015, se suprimió CAPRECOM y se ordenó su liquidación. Sin embargo, aduce que no se incluyó ninguna disposición que señalara la entidad que asumiría la subrogación de las

obligaciones y derechos conforme a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Señala que el artículo 6, del referido decreto, dispuso que la “Dirección de la liquidación de la Caja de Previsión Social Comunicaciones, CAPRECOM, EICE, EN LIQUIDACIÓN, estará a cargo un liquidador. La liquidación será adelantada por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien deberá designar un apoderado general de la liquidación. Para el efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. suscribirá el respectivo contrato, con cargo a los recursos de la Entidad en liquidación”. Relata que en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo, Previsora S.A., expidió la Resolución Nº AL-07297 de 8 de agosto de 20162, que en el artículo 1º, dispuso: “RECHAZAR TOTALMENTE la acreencia presentada de manera oportuna por ODONTOMEDIC IPS SAS, con NIT 900.015.435, como crédito de

PRELACIÓN B, por valor de CIENTO DIECINUEVE MILLONES CIENTO

TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS mcte, así: Nº Radicado Fecha Valor reclamado Valor aceptado 1 A34.00087 15/03/2016 $119.135.485 $0.00 El pago de lo aquí reconocido, quedará condicionado a que previamente el acreedor presente las constancias o planillas de pago de los aportes al sistema general de seguridad social, correspondientes a los periodos reclamados y reconocidos (…).

Expone que el 20 de septiembre de 2016, interpuso recurso de reposición contra la precitada resolución, el cual fue resuelto mediante Resolución Nº AL-12861 de 26 de septiembre de 2016, en la que se determinó: “ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución Nº AL -07297 de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO.- MODIFICAR la calificación de la acreencia A34.00087 contenida en la Resolución AL -07297 DE 2016, para en su lugar ADOPTAR LA CALIFICACION QUE HACE PARTE DEL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO (…) ARTÍCULO CUARTO.- como consecuencia de lo anterior, RECHAZAR TOTALMENTE la reclamación presentada de manera oportuna por ODONTOMEDIC IPS SAS, identificada con NIT Nº 900.014.435, COMO CREDITO DE prelación B, por valor de CIENTO DIECINUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL 2 “por medio de la cual se califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa del proceso liquidatario de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” EIC

CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MTC

($119.135.485)”. Indica que el 27 de enero de 2017, se firmó el acta final del proceso de liquidación de CAPRECOM, documento suscrito por el agente liquidador y el Ministerio de Salud y Protección Social.

2. Fundamentos de la acción La parte actora indica que se vulneraron los derechos fundamentales al debido

proceso, defensa material y contradicción, daño inevitable e irreversible y el principio de no reformatio in pejus, en tanto considera que la Resolución Nº AL07297 de 8 de agosto de 2016, no atendió al principio de congruencia del acto administrativo, toda vez, que a su juicio, la decisión de rechazo no se debe a razones de derecho sino de capacidad de pago de la entidad. Agrega que en la parte resolutiva de la Resolución Nº AL-12861 de 26 de septiembre de 2016, no es congruente, pues a su juicio, “los artículos primero y cuarto no comulgan entre sí, pero colisionan, con los artículos segundo tercero, quinto y demás de la misma resolución”.

3. Pretensiones La demandante pide al juez constitucional lo siguiente: “PRIMERO: Que se amparen los derechos al debido proceso, la defensa material y contradicción, de Odontomedic IPS, con NIT 900.014.435-6, vulnerados en la expedición de los actos administrativos i. Resolución No. AL-07297 del 08/08/2016 “POR

MEDIO DE LA CUAL SE CALIFICA y GRADÚA UNA ACREENCIA

OPORTUNAMENTE PRESENTADA CON CARGO A LA MASA DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EICE EN LIQUIDACION” y, ii. Resolución No. AL-12861 del 26/09/2016, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCIÓN No AL-07297 DE 2016" Proferidas por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su calidad de entidad

liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM", EICE, EN LIQUIDACIÓN a través de su agente liquidador, el dr Felipe Negret Mosquera.

SEGUNDO: Que se ordene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

entidad Liquidadora de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION: a la CAJA

DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE,

EN LIQUIDACIÓN: a PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAPRECOM LIQUIDADO “PAR CAPRECOM LIQUIDADO”, declarar la nulidad de los Actos Administrativos: i. Resolución No. AL-07297 del 0808/2016, POR MEDIO DE LA CUAL SE CALIFICA Y GRADUA UNA

ACREENCIA OPORTUNAMENTE PRESENTADA CON CARGO A LA

MASA DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM" EICE EN LIQUIDACIÓN y, ii. Resolución No SL-12861 del 26/09/2016, POR

MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE

REPOSICION PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCION No AL07297 DE 2016.

TERCERO: Que se ordene a quien corresponda: i. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. entidad liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM", EICE EN

LIQUIDACIÓN; ii. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES “CAPRECOM” EICE EN LIQUIDACION; iii

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAPRECOM

LIQUIDADO “PAR CAPRECOM LIQUIDADO; iv. FONDO DE SALIDARIDAD (sic) Y GARANTIA FOSYGA; v. LA NACION MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL; vi. LA NACIONSUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; vii. LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PUBLICO; viii. LA NACIÓN

MINISTERIO DEL TRABAJO; ix. LA NACIÓN MINISTERIO DE

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES;

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA; y, xi. LA NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA. DE LA REPÚBLICA, Resolver sobre la acreencia presentada por Odontomedic lPS SAS contentiva en el Contrato de Prestación de Servicios No CR95-065-2015, presentada oportunamente al proceso liquidatorio de Caprecom EICE, en Liquidación, aplicando los principios del derecho administrativo, procesal y constitucional, tales como congruencia del acto administrativo, defensa material, contradicción, debido proceso y el principio de NO REFORMATIO IN PEJUS.

CUARTO: Que se ordene a quién corresponda: i FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. entidad liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", EICE, EN

LIQUIDACIÓN; ii. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES "CAPRECOM" EICE, EN LIQUIDACIÓN: iii.

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAPRECOM

LIQUIDADO "PAR CAPRECOM LIQUIDADO"; iv. FONDO DE

SALIDARIDAD (sic) Y GARANTÍA FOSYGA; v. LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL: vi. LA NACIÓN

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; vii. LA NACIÓN

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO: viii. LA NACIÓN

MINISTERIO DEL TRABAJO: ix. LA NACIÓN MINISTERIO DE

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES;

x. LA NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA; y, xi LA NACIÓN DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

Suscribir acta, en calidad de documento al acta final del proceso de liquidación, elaborada el día 27 de enero de 2017; suscrita por el liquidador, dr FELIPE NEGRET MOSQUERA, y el ministro de salud y protección social, dr ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, denominada "ACTA FINAL DEL DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES EICE EN LIQUIDACIÓN" en la que se incluya de manera expresa, y conforme a la normatividad vigente, la subrogación de las obligaciones a cargo de la entidad liquidada. PETICIONES DE TUTELA SUBSIDIARIAS: PRIMERO Que se amparen los derechos al debido proceso, la defensa material y contradicción, de IPS SAS, con NIT 900014.435 6; vulnerados en la expedición de la Resolución AL-12861 del 26/09/2016 "POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCIÓN AL07297 DE 2016 Proferida por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su calidad de entidad liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM” EICE, EN LIQUIDACIÓN a través de su agente liquidador el dr Felipe Negret Mosquera.

SEGUNDO: Que se ordene a FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, entidad liquidadora de CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” EICE, EN LIQUIDACIÓN, o a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM” EICE. EN LIQUIDACIÓN: o a PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAPRECOM LIQUIDADO “PAR CAPRECOM LIQUIDADO” declarar la nulidad de la Resolución No.

AL-12861 del 26/09/2016, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE

EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO CONTRA LA

RESOLUCION No. AL-07297 DE 2016".

TERCERO: Que se ordene a quién corresponda: i. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. entidad liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM”, EICE, EN

LIQUIDACIÓN. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES -CAPRECOM" EICE EN LIQUIDACIÓN: ii.

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES CAPRECOM LIQUIDADO “PAR CAPRECOM LIQUIDADO"; vi. FONDO DE SALIDARIDAD (sic) Y GARANTIA FOSYGA: v LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL vi. LA NACIÓN

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; vii. NACIÓN

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO: viii, LA NACIÓN

-MINISTERIO DEL TRABAJO: ix. LA NACIÓN MINISTERIO DE

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES:

1. LA NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCÓN PUBLICA; y, xi LA NACIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Resolver sobre el recurso presentado por Odontomedic IPS SAS dentro de término, en contra de la Resolución No AL-07297 del 08/08/2016 POR MEDIO DE LA CUAL SE CALIFICA Y GRADUA UNA

ACREENCIA OPORTUNAMENTE PRESENTADA CON CARGO A LA

MASA DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM" EICE EN LIQUIDACIÓN: aplicando los principios del derecho administrativo, procesal y constitucional, tales como congruencia del acto administrativo, defensa material, contradicción, debido proceso y el principio de NO REFORMATIO IN PEJUS.

CUARTO: Que se ordene a quién corresponda: i. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. entidad liquidadora de CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE PREVISIÓN EICE, EN LIQUIDACION: ii. CAJA DE

SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", EICE, EN

LIQUIDACION: iii. PATRIMONIO DE REMANENTES CAPRECOM

LIQUIDADO "PAR LIQUIDADO” iv. FONDO DE SALIDARIDAD (sic) Y

GARANTIA FOSYGA; v. LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL; CI. LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD; vii. NACIONAL DE LA NACIÓN MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO: vii. LA NACIÓN -MINISTERIO

DEL TRABAJO; viii. LA NACION – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS MINISTERIO DEL TRABAJO; NACION DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES; xi. LA NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Suscribir acta en calidad de documento complementario al acta final del proceso de liquidación, elaborada el día 27 de enero de 2017; suscrita por el liquidador, dr FELIPE GAVIRIA MOSQUERA y el ministro de salud y protección social, dr ALEJANDRO GAVIRIA URIBE, denominada "ACTA FINAL DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN", en la que se incluya de manera expresa, y conforme a la normatividad vigente, la subrogación dejas obligaciones a cargo de la entidad liquidada."

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos:  Copia del contrato Nº CR95-065-2015 de prestación de servicios de salud entre Caprecom y Odontomedic IPS.  Copia del formato de radicación de acreencias de fecha de 15 de marzo de 2016.  Copia de la Resolución Nº AL 07297 de 2016, emanada de Caprecom EICE en liquidación.  Copia del recurso de reposición de 20 de septiembre de 2016.

 Copia de la Resolución Nº AL-12861 de 2016, emanada de Caprecom EICE en liquidación.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública La directora jurídica encargada del Departamento Administrativo de la Función Pública señalo que en el presente asunto existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las resoluciones objeto de controversia, no fueron expedidas por la entidad, ni suscribió el acta de cierre de la liquidación.

Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, porque el control de legalidad de los actos administrativos debe ser a través de los mecanismos ordinarios previstos en la ley y no a través del amparo constitucional. Agregó que la tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y residual que no fue establecido para sustituir los medios judiciales ordinarios de defensa, “ni para habilitar o revivir términos judiciales frente a los cuales ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento”. 5.2. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud La asesora legal del despacho de la Superintendencia Nacional de Salud, solicitó desvincular a la entidad de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que, en su concepto, la violación de los derechos endilgados por la entidad demandante no deviene de una acción u omisión atribuible a ese organismo. Expuso que la acción de tutela es improcedente, por cuanto la entidad accionante cuenta con otras acciones judiciales para solicitar la protección de sus derechos. 5.3. Respuesta de Legal Strategy S.A.S.

A través de su representante legal, la entidad se refirió a cada uno de los hechos expuestos en el escrito de tutela y concluyó que las solicitudes expuestas por Odontomedic IPS, son ajenas a Legal Strategy S.A.S., por cuanto no existe relación jurídica entre ambos. Expuso que suscribió un contrato de mandato con el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen contributivo EPS y el programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS de la Sociedad Solidaria de Salud SOSALUD EPS, el que es ajeno al asunto objeto de controversia en la presente acción de tutela. A su turno, precisó que no tiene ningún vínculo con el proceso de liquidación de Caprecom, ni con el patrimonio Autónomo de Remanentes, Caprecom Liquidado, motivo por el cual señaló que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.4. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República A través de su apoderada, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se desvinculara a la entidad de la acción de tutela, puesto que no tiene responsabilidad alguna en la materia objeto del trámite tutelar. Afirmó que los hechos son ajenos a la Presidencia de la Republica por lo que no vulneró los derechos fundamentales de la demandante. 5.5. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que no se puede pronunciar sobre los hechos, puesto que, la entidad, no hizo parte de los mismos. Así mismo, agregó que no tiene conocimiento del procedimiento que realizó la

accionante ante el agente liquidador de Caprecom para que fueran canceladas las facturas de servicios, como tampoco de los argumentos y cuestionamientos planteados por el para negar la cancelación de las mismas. Aduce que si la accionante pretende que se cancelen las facturas adeudadas, las cuales fueron rechazadas por el agente liquidador por acto administrativo, la demandada tiene a su alcance otros medios de defensa judiciales idóneos para defender sus intereses, como es la jurisdicción contencioso administrativa. 5.6. Respuesta del Ministerio de Trabajo El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo solicitó que se declarara la improcedencia del amparo constitucional, en relación con la entidad y, en consecuencia, se exonere de responsabilidad toda vez que no tiene la facultad de revocar resoluciones que hayan sido expedidas por ese ente ministerial. 5.7. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud La asesora del despacho del Superintendente Nacional de Salud solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y que se desvinculara de toda responsabilidad dentro de la acción de tutela. Señaló que no se configuran los presupuestos del amparo constitucional, ya que la tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de carácter eminentemente subsidiario y que su procedencia depende de la demostración del perjuicio irremediable. 5.8. Respuesta de PAR Caprecom Liquidado La apoderada especial de la entidad manifestó que mediante el Decreto 2519 de 2015, se dispuso la supresión y liquidación de Caprecom EICE, y que como consecuencia de la liquidación la referida entidad no pudo iniciar nuevas

actividades en desarrollo de su objeto social y conservó su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación. Afirmó que en cuanto a la vinculación de PAR Caprecom Liquidado al trámite de la acción de tutela, se torna improcedente en tanto la pretensión de la parte accionante, deviene de su inconformidad frente a unos actos administrativos emitidos por la extinta Caprecom EICE en liquidación. Agregó que no existe un nexo causal entre la situación que pretende controvertir Odontomedic IPS en la presente acción de tutela y el accionar de PAR Caprecom Liquidado. Expuso que las pretensiones del amparo constitucional están encaminadas a declarar la nulidad de los actos administrativos Nº AL-07297 de 8 de agosto de 2016 y Nº AL-12861 de 26 de septiembre de 2016, para que se reconozca la acreencia radicada al proceso liquidatario de la extinta entidad, motivo por el cual advirtió que la demandada cuenta con otros medios judiciales para controvertir los actos administrativos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 27 de abril de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, al concluir que no cumple con el requisito de subsidiariedad pues la sociedad actora cuenta con otro medio de defensa judicial.

Advirtió que como las pretensiones de la tutela están encaminadas a que se declare la nulidad de la Resolución Nº AL-07297 de 8 de agosto de 2016, por

medio de la cual se rechazó la acreencia presentada por la sociedad Odontomedic IPS y la Resolución Nº AL 12861 de 26 de septiembre de 2016, por la cual se confirma la primera, el actor pudo controvertir tales actuaciones mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual ya se encuentra caducado.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual indicó que su derecho fundamental al debido proceso continúa vulnerándose y que se encuentra ante un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que debe “enfrentar al estado en condiciones de inferioridad”.

Sostuvo que en la decisión impugnada no se decidió lo planteado en el escrito de tutela, pues no se realizó un estudio sobre las resoluciones acusadas. A su turno, precisó que pese a que el tribunal expuso que la acción idónea para la protección de sus derechos es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en su sentir, dicha acción no satisface la protección de su derecho fundamental al debido proceso pues consideró que dicho medio “resultaría imposible que se trámite en un término que le permitiera a Odontomedic obtener sentencia favorable entre la fecha de notificación de la última resolución (23-12-2017) y la fecha inicialmente fijada para la desaparición de la persona jurídica de Caprecom3”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 3 Folio 423 cuaderno 1 del expediente de tutela De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32

del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno) del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada fue acertada al declarar la improcedencia de la acción de tutela, o si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso de la demandante con los actos administrativos Nº AL-07297 del 8 de agosto de 2016, por la cual el liquidador de Caprecom EICE en liquidación rechazó la acreencia presentada por la sociedad Odontomedic IPS y Nº AL-12861 del 26 de septiembre de 2017, que confirmó la primera.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso de este mecanismo constitucional, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En la sentencia SU-394 de 20164 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable de la siguiente manera: “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos:

(i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras

palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. 4 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha expuesto el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que no es en principio, el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, la sentencia T-514 de 20035, reiterada por las sentencias T-451 de 20106 y T-956 de

20117, dijo lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 5 de marzo de 20148, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues no basta con invocarlo, 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 6 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de marzo de

2014. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. sino que tal daño sea demostrado y el mismo no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone la acción.

Ahora bien, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a petición del interesado debidamente sustentada, en el respectivo medio de control, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El capítulo XI del CPACA ha dispuesto de las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar, en primer término, tal medio en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Tales medidas cautelares según el artículo 230, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta violatoria o que conllev