CE-25000-23-42-000-2017-01864-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONCURSO DE

MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACTUALIZACIÓN

DE HOJA DE VIDA Y RECLASIFICACIÓN EN LISTA DE ELEGIBLES

[L]a Sala advierte que la convocatoria No. 004 de 2008 inició el 4 de agosto de 2008, es decir, cuando aún era aplicable el Acuerdo No. 001 de 2006, proferido por la Comisión, en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 60 de la mentada ley. (…) Resulta evidente entonces que la etapa de actualización, contemplada en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, sí estaba prevista dentro de la convocatoria 004 de 2008, por lo que la Fiscalía debió darle trámite de fondo a la petición. (…) Con fundamento en lo anterior, puede concluirse, como lo hizo el juez de primera instancia, que existe vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la [actora] (…) Con fundamento en lo anterior, puede concluirse, como lo hizo el juez de primera instancia, que existe vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la [actora], en tanto la Fiscalía General de la Nación no puede desconocer lo contemplado en el Acuerdo 001 de 2006, que hacen parte integrante de las convocatorias No. 002 y 004 de 2008. en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01864-01(AC)

Actor: EDY FORERO MAYORGA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada en contra del fallo del 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora EDY FORERO MAYORGA.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 17 de abril de 2017, la señora EDY FORERO MAYORGA interpuso acción de tutela en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, los cuales consideró transgredidos por cuenta de la omisión en realizar la actualización de su hoja de vida y reclasificación en las listas de elegibles conformadas mediante los Acuerdos Nos. 0027 y 0029 de 2015, para la provisión de los cargos de Profesional de Gestión II– grupo uno (1) y Profesional Especializado IIgrupo uno (1), ofertados mediante las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008, de conformidad

con el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 2006, emanado de la Fiscalía General de la Nación.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: Informó que en el 2008 la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos para su área administrativa y financiera por lo que se inscribió y participó en las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008 para los cargos de Profesional Especializado II grupo 1 y Profesional de Gestión II Grupo 1.

Mediante los Acuerdos Nos. 0027 y 0029 del 13 de julio de 2015 se dio a conocer las Listas Definitivas de Elegibles, en las que la tutelante ocupó los puestos 86 y 16, respectivamente, para los cargos ofertados para esos dos grupos. Expuso que el 31 de marzo de 20171 elevó petición ante la accionada en la que solicitó la actualización de su hoja de vida y realiza la respectiva reclasificación en las listas de elegibles, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, para lo que anexó los respectivos soportes. Empero, el 4 de abril del mismo año la entidad le informó que no es posible acceder a su solicitud, argumentando que “dentro de las reglas del concurso de méritos del Área Administrativa y Financiera del año 2008 y las etapas debidamente establecidas y publicadas en las Convocatorias Nos. 001 a 015 de 2008 normas del concurso de méritos, no se dispuso que dentro del proceso de selección existiera una etapa referente a la actualización del puntaje asignado

en el Registro de Elegibles. (…) pues se reitera que la Convocatoria la norma que regula el concurso de mérito, por lo que frente al devenir del proceso de selección desde su inicio hasta su culminación, obliga tanto a la Administración como a los participantes respecto de los requisitos, etapas y demás situaciones contenidas en la misma”2.

3. Sustento de la vulneración La accionante alegó que el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006 permite la actualización del registro de elegibles dentro de los tres primeros meses de 1 Visible a folio 22 2 Folio 27 al 32 cada año en el que éste se encuentra vigente, por lo que la Fiscalía erró al negarle el derecho a actualizar su hoja de vida y, por ende, el puntaje obtenido.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, DERECHO DE PETICIÓN, TRABAJO, DEBIDO PROCESO,

ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS

PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD

JURÍDICA (sic) LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (sic) AMENAZADOS, de EDY FORERO MAYORGA identificada con cédula de ciudadanía Nº 51.638.320 de Medellín y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que

En (sic) un término de a (sic) 48 Horas, Realizar (sic) su actualización de Hoja (sic) de vida, actualización del puntaje y posterior reclasificación en el registro de Elegibles para el empleo que está concursando El Tutelante (sic) en la convocatoria del 2008 y tal como está establecido en el artículo 24 del acuerdo 001 de 2006. CONVOCATORIAS No. 002-2008 Inscripción No. 44026 Cargo: profesional Especializado II, grupo 1 y CONVOCATORIA No.004-2008 Inscripción No. 44026 Cargo: Profesional de gestión II, grupo 1..

SEGUNDO: ORDENAR (SIC) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNCOMISIÓN NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN (sic) que deberán rendir un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.” (Fl. 20).

5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto de 18 de abril del 20173, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados al Fiscal General de la

Nación y al Subdirector Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y dispuso vincular como terceros, a los integrantes de las Listas Definitiva de Elegibles conformada mediante los Acuerdos Nos. 0027 y 0029 de 2015, para la provisión de los cargos de Profesional Especializado IIgrupo 1 y Profesional de Gestión II–

grupo 1 ofertados mediante las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008, ordenando que, para su notificación, se publicara el auto admisorio y el texto de la demanda de tutela en la página Web de la entidad demandada. 5.1. Fiscalía General de la Nación 3 Fls. 142 Mediante documento remitido por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el 24 de abril de 20174, la citada funcionaria manifestó que el concurso de méritos de la Fiscalía, llevado a cabo en el año 2008 se rigió por la Ley 938 de 2004 y por el mismo acto de cada convocatoria, que constituyen normas especiales y obligatorias para los participantes en el proceso de selección, como lo han reiterado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos. Señaló que en las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008, se establecieron unas etapas, donde se estipuló que el 15 de agosto de 2008 era la fecha límite para que los aspirantes registraran el formulario de inscripción con la totalidad de la información requerida para acreditar los requisitos mínimos para los cargos ofertados. Así mismo, que la Comisión publicó el instructivo para el envío de documentos en el que, además de indicar una fecha límite para la entrega de estos, precisó que no se analizaría la información que no fuera registrada por los aspirantes en el formulario de inscripción. Advirtió que la actualización de las hojas de vida de los aspirantes con base en la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria, no hace parte de las etapas establecidas en la convocatoria y, además, conlleva

vulnerar el derecho fundamental de igualdad de los demás participantes a los que le fue evaluada su experiencia laboral y académica con la información registrada en el formulario de inscripción y sus documentos soporte. Además, precisa que el Acuerdo No. 001 de 2006 no hace parte de las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008, por lo que la petición del actor resulta improcedente. Finalmente, solicita que se nieguen las pretensiones del actor, pues reitera que la Fiscalía General de la Nación no ha vulnerado ni amenazado los derechos de este.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con sentencia del 27 de abril del 2017 concedió el amparo solicitado por la parte actora.

Argumentó a quo en el fallo objeto de impugnación: “Ahora bien, además de los anteriores argumentos expuestos por la entidad accionada en el citado oficio, en su contestación también alega que el Acuerdo No. 001 de 2006, “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, no hace parte de las Convocatorias No. 004 y 004 (sic) de 2008, razón por la cual la petición del actor resulta improcedente. Empero, una vez analizado el contenido de la convocatoria, a través de la consulta realizada en la página web http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/ src/actions/docs/terminos/004%202008.pdf y 4 Fls. 160 al 173 http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/

src/actions/docs/terminos/004%202008.pdf, se observa que esta fue expedida en ejercicio de las facultades que le confirió en su momento el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006, razón por la cual, contrario a lo alegado por la accionada, este último resulta aplicable al actor. Por lo tanto, en consideración a lo establecido en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, norma reguladora del concurso, para esta Sala de Decisión es procedente realizar el procedimiento de actualización del Registro de Elegibles, toda vez que la actora, quien además de figurar en los puestos 86 y 16 de los mismos, elevó petición dentro de los tres primeros meses del año en el que se encuentra vigente el registro, cumpliendo a cabalidad los requisitos exigidos para la procedencia de su solicitud. Así las cosas, la Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del actor y, por tanto, ordenará al Fiscal General de la Nación y a la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones tendientes para valorar la petición elevada por Edy Forero Mayorga el 31 de marzo de 2017, mediante la cual solicita la actualización y reclasificación del puntaje obtenido en el registro de elegibles, junto a la documentación aportada, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, por los motivos expuestos en esta providencia..”

7. Impugnación En desacuerdo con la decisión adoptada por el juez constitucional que conoció

en primera instancia del proceso de la referencia, la parte accionada presentó impugnación, la cual sustentó en el sentido de reiterar los argumentos de la contestación de la tutela y de precisar que las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008 ya culminaron y que los Registro Definitivos de Elegibles ya fueron publicados, con lo que se superó la etapa de revisión de las hojas de vida y asignación de puntajes. Actualmente, la Fiscalía General de la Nación se encuentra en el proceso de nombramiento, en período de prueba, de los 1716 cargos ofertados, de acuerdo con el estricto orden de mérito de las Listas de Elegibles. También reiteró, que para las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008 se establecieron unas etapas donde se estipuló que el 15 de agosto de 2008 era la fecha límite para que los aspirantes registraran el formulario de inscripción con la totalidad de la información requerida para acreditar los requisitos mínimos para los cargos ofertados. Así mismo, que la Comisión publicó el instructivo para el envío de documentos en el que, además de indicar una fecha límite para la entrega de estos, precisó que no se analizaría la información que no fuera registrada por los aspirantes en el formulario de inscripción. Finalizó precisando que la actualización de las hojas de vida de los aspirantes con base en la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria no hace parte de las etapas establecidas en la convocatoria y, además conlleva vulnerar el derecho fundamental de igualdad de los demás participantes a los que le fue evaluada su experiencia laboral y académica con

la información registrada en el formulario de inscripción y sus documentos soporte. Además, precisa que el Acuerdo No. 001 de 2006 no hace parte de las Convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008, por lo que la petición del actor resulta improcedente. Por lo anterior solicita revocar el fallo del 21 de abril de 2017 y en su lugar negar el amparo solicitado por la señora EDY FORERO MAYORGA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le

son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.3. De la procedencia de acciones de tutela en el trámite de concursos Ha sido postura reiterada de esta Sala de Decisión5 no entrar a estudiar una situación particular dentro de un concurso de méritos cuando ya hay lista de elegibles en firme, puesto que al haber ya derechos consolidados de terceros, no es viable retrotraer o alterar las decisiones adoptadas por las entidades encargadas de adelantar estos procesos de selección por este medio, sino que se requiere de la intervención del juez ordinario quien será el encargado de estudiar el caso concreto y emitir la decisión que en derecho corresponda. Sin embargo, en el caso sub lite, es indudable que la actora no cuestiona directamente la lista de elegibles, ni su lugar en la misma, ya que acorde con sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen es a que la entidad tutelada proceda a valorar los documentos aportados por él relacionados con el estudio y experiencia laboral adquirida con posterioridad a la fecha de inscripción a los concursos de méritos de 2008 del área

administrativa y financiera y en consecuencia, reclasifique su puntaje y actualice los registros de elegibilidad contenidos en los Acuerdos Nos. 0027 y 0029 de 2015 con el cual se conformó la lista definitiva para las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008. Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente el siguiente estudio de fondo: 2.4. Estudio de fondo Con la presente solicitud de amparo, la tutelante pretende la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo, al debido proceso y al “acceso a cargos y funciones públicas”, los cuales consideró transgredidos por la Fiscalía General de la Nación, al no aplicar el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006 y, por tanto, negar la reclasificación en las Listas de elegibles. Por ello solicitó que se ordene a la entidad demandada actualizar su hoja de vida y que lo reclasifique en los registros de elegibles de los Acuerdos Nos. 0027 y 0029 de 2015. El a quo concedió el amparo en atención a que, de acuerdo con el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, norma vigente al momento en que se convocó a los concursos de méritos sobre los que versa el sub lite, establece la posibilidad de actualizar la hoja de vida y reclasificar a quienes integran el registro de elegibles. Inconforme con dicha decisión, la Fiscalía General de la Nación la impugnó 5 Entre otros, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente No. 2016161-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Así mismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente No. 2015-2718-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente No. 2011-407-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. bajo el argumento, según el cual, en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2008 no se dispuso la existencia de una etapa referente a la actualización del puntaje y en que el Acuerdo No. 001 de 2006 no es norma que rige la convocatoria. La Sala considera que si bien la etapa de actualización no está prevista en el texto de la convocatoria No. 002 y 004 de 2008, ello no quiere decir que el acuerdo no sea aplicable a dichos procesos de selección. El Acuerdo No. 001 de 2006 fue el acto administrativo por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía reglamentó de manera general el desarrollo de los procesos de selección dentro de la entidad, con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938 de

20046. Dicha norma establece en su artículo 24 lo siguiente: “Actualización del registro de elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles , quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante (…)”.

Como bien lo afirmó el a quo, si bien la Corte Constitucional, mediante sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008, declaró la inexequibilidad del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, en el mismo fallo aclaró lo siguiente: “los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía” (Negrilla por fuera de texto). También precisó la Corte que “los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004”. Esto quiere decir que los concursos iniciados con anterioridad a la fecha de la sentencia de inexequibilidad, esto es 10 de septiembre de 2008, continúan bajo el amparo de las normas que fueron expedidas por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía, con ocasión de las facultades otorgadas por el Congreso en la Ley 938 de 2004. En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la convocatoria No. 004 de 2008 inició el 4 de agosto de 2008, es decir, cuando aún era aplicable el Acuerdo 6 “ARTÍCULO 60. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Su administración y reglamentación corresponde a la

Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. No. 001 de 2006, proferido por la Comisión en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 60 de la mentada ley. Resulta evidente entonces que la etapa de actualización, contemplada en el artículo 24 del Acuerdo No. 001 de 2006, sí estaba prevista dentro de la convocatoria 004 de 2008, por lo que la Fiscalía debió darle trámite de fondo a la petición. Con fundamento en lo anterior, puede concluirse, como lo hizo el juez de primera instancia, que existe vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la señora EDY FORERO MAYORGA, en tanto la Fiscalía General de la Nación no puede desconocer lo contemplado en el Acuerdo 001 de 2006, que hacen parte integrante de las convocatorias No. 002 y 004 de 2008. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 27 de abril de 2017 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 27 de abril de 2017, proferido por la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo de tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor EDY FORERO MAYORGA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero