CE-25000-23-42-000-2017-01880-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, al trabajo digno, a la defensa, a la intimidad, a la libre escogencia de profesión y oficio, y a la vida / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / ACCIÓN DE TUTELA - No es el medio para disponer el inicio de investigaciones penales o disciplinarias de la conducta de servidores públicos [M]anifiesta la accionante que aunque la medida fue levantada con posterioridad, el sellamiento le vulneró el derecho al trabajo, le afectó el buen nombre de su establecimiento, y señala que, además se produjo un allanamiento ilegal, dado que no asistió ningún juez de la Republica ni un inspector de policía, a la diligencia. (…). Conforme con ello, la intervención del juez de tutela tiene como presupuesto la existencia de una situación actual de violación de derechos fundamentales o de riesgo inminente, por lo que no es procedente acudir a esta acción constitucional para precaver eventuales afectaciones de los derechos de las personas; ello es así porque no es posible para el juez constitucional decretar un mandato futuro e incierto, en tanto las decisiones judiciales de amparo deben ser determinables e individualizables para responder a situaciones concretas de riesgo o violación de derechos fundamentales. De igual forma, la acción de tutela tampoco está prevista como un medio para disponer el inicio de investigaciones penales o disciplinarias de la conducta de servidores públicos, por resultar ajenas al objetivo de esta acción constitucional. (…). [E]n el caso bajo examen, la Sala encuentra que la pretensión invocada por la accionante no está llamada a

prosperar, pues no se advierte que para el momento de la presentación de la acción de tutela existiera un hecho violatorio de sus derechos fundamentales, pues el sellamiento del establecimiento de comercio se efectuó por tres (3) días y la acción constitucional, se presentó cuando este ya se había ejecutado, como lo reconoce la misma accionante en su escrito. Así mismo, la acción de tutela tampoco es procedente para reclamar investigaciones penales o disciplinarias de los servidores públicos involucrados en la diligencia realizada el 10 de abril de 2017 en el establecimiento Tip Top Backpackers, por cuanto para el efecto la señora María Indira Soto, tiene la potestad de acudir ante los organismos de control (Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación) a informar de las presuntas irregularidades que, estime, se presentaron en desarrollo de la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que por medio de la acción de tutela no es posible reclamar derechos futuros e inciertos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de agosto de 2003, exp. T-647/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01880-01(AC)

Actor: TIP TOP BACKPACKERS

Demandado: POLICIA NACIONAL, CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS Y PERSONERIA DISTRITAL DE BOGOTÁ

Referencia: SELLAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. SE NIEGA La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Inírida Soto, en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

I. ANTECEDENTES La señora María Inírida Soto, como propietaria del establecimiento de comercio Tip Top Backpackers, instauró acción de tutela en contra de la Nación - Policía

Nacional, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., y la Personería Distrital de Bogotá D.C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, a la defensa, a la intimidad, a la libre escogencia de profesión y oficio, y a la vida. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes hechos:

1. Señala que el día 10 de abril de 2017, una comisión integrada por miembros de la Policía Nacional, del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y de la Personería Distrital, adelantaron una actuación en el establecimiento de comercio denominado Tip Top Backpackers, en la cual se solicitó información a la propietaria relacionada con la última visita de salud pública, registro nacional de turismo, cámara de comercio, pago de impuesto de bomberos, plan de

emergencia y concepto de bomberos, libro de registro de huéspedes y cedula de la persona que atendió la diligencia.

2. Indica que la Policía Nacional selló el establecimiento de comercio por tres (3) días argumentando que el concepto del Cuerpo Oficial de Bomberos no era favorable.

3. Manifiesta que el 4 de abril había hecho el pago en lo relacionado con Bomberos y en veinte (20) días se emitiría el respectivo concepto. Señala, además, que el funcionario del Cuerpo de Bomberos no demostró ser comisionado para el efecto.

4. Informa que interpuso recursos de reposición y apelación contra la decisión adoptada, los cuales no fueron decididos en la diligencia y se procedió al sellamiento del establecimiento.

5. Sostiene que el sellamiento se realizó en represalia por una situación presentada en días anteriores con el funcionario de la Policía Nacional que adelantó la diligencia, en desarrollo de una reunión de seguridad.

6. Afirma que con el sellamiento se le vulneró el derecho al trabajo, se le afectó el buen nombre de su establecimiento, e indicó que, además se produjo un allanamiento ilegal, dado que no asistió ningún juez de la Republica ni algún inspector de policía.

7. Informa que la medida de sellamiento del establecimiento de comercio fue levantada con posterioridad.

8. La actora asegura que con el sellamiento de su establecimiento de comercio, se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, a la defensa, a la intimidad, a la libre escogencia de profesión y oficio, y a la vida.

II. PRETENSIONES Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“Con fundamento en los hechos anotados anteriormente, solicito al señor Juez de Tutela, se sirva amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, al derecho de defensa, a mi intimidad y a la libre escogencia de profesión y oficio, al derecho a la vida, pues mi establecimiento de comercio depende la subsistencia de mi familia y la mía propia. En consecuencia se sirva, disponer y ordenar a las entidades accionadas, para que cesen la persecución que existe contra mi establecimiento de comercio y que no se vuelvan a realizar sellamientos ilegales toda vez que se reúnen los requisitos legales para su funcionamiento y desarrollo de la actividad de hostal. Ante el allanamiento ilegal y el selle temporal de mi establecimiento de comercio se ordene una investigación penal y disciplinaria a los funcionarios de las entidades accionadas que realizaron la misma”. III TRÁMITE DE LA ACCION DE TUTELA El Magistrado Ponente mediante auto del 18 de abril de 2017, admitió la acción de tutela, solicitando a las entidades accionadas rendir un informe sobre los hechos.

IV. INTERVENCIONES IV.1. Intervención de la Policía Nacional El Jefe de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana, rindió informe en el que señaló que los hechos narrados por la accionante se realizaron en cumplimiento de las normas legales y que la diligencia fue acompañada por la Personería Local.

Afirma que el cierre de los establecimientos abiertos que no cumplan las prescripciones legales resulta proporcional y razonable, porque se trata de exigencias que no permiten el ejercicio de la actividad económica y que las

personas que ofrecen bienes y servicios deben hacerlo cumpliendo unas reglas mínimas y si las desconocen, la ley establece la manera como deben ser sancionadas. Manifiesta que no existe ninguna persecución contra la tutelante, pues el operativo fue encaminado a todos los hostales de la localidad de la Candelaria. Indica que los comparendos fueron enviados a la Secretaria General de Inspecciones para que el accionante interpusiera los recursos de ley, lo cual está señalado en la comunicación oficial S-2017-081462 COSEC4 ESTPO del 11 de abril de 2017, donde indica que la accionante puede acudir con las garantías de un proceso administrativo, toda vez que incurrió en incumplimiento a la Ley 1801 de 2016. Por último, manifiesta que la acción de tutela no es el medio para solicitar investigaciones penales o disciplinarias IV.2. Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través del Subdirector de Gestión UAE Cuerpo Oficial de Bomberos, explicó que el operativo efectuado el día 10 de abril del año 2017, obedeció a una solicitud realizada por la Alcaldía Local de la Candelaria de acuerdo a sus competencias de Inspección, Vigilancia y Control. Indicó que la institución realiza inspecciones de verificación sobre el cumplimiento de la normatividad vigente tanto a nivel nacional y distrital, generando las recomendaciones que deben cumplir los establecimientos de comercio y/o edificaciones, cuando no se satisfacen las condiciones mínimas de seguridad humana y de protección contra incendios. Después de la visita de inspección, se

reporta a los entes de control, que para el caso son las Alcaldías Locales, las cuales deben tomar acciones de vigilancia y control. IV.3. Personería de Bogotá La Personería de Bogotá, a través de su apoderada especial señala que la diligencia que dio origen a la acción de tutela no se realizó mediante el ingreso forzado ni transgrediendo los derechos de los clientes o propietarios del establecimiento de comercio. Agrega que por tratarse de un establecimiento público es objeto de control por parte de las autoridades y, por ello, no es necesaria la orden judicial ni administrativa, pues la diligencia no se enmarca dentro de las actividades de la policía judicial. Manifiesta que el sellamiento constituye un acto administrativo y que si bien es cierto que es susceptible del procedimiento establecido en el artículo 4 de la Ley 1801 de 2016, la tutela no es el medio idóneo para controvertirlo, pues su impugnación está reglamentada. Aduce que existe falta de legitimación en la causa pasiva pues la personería no es llamada a responder por los hechos aducidos en la demanda.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de 3 de mayo de 2017, la Sección Segunda Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al considerar lo siguiente: “En criterio de la Sala, los hallazgos advertidos en la diligencia permiten justificar la medida impuesta por la autoridad de Policía, sin que se pueda entender que dicha actuación constituyó una sanción para el establecimiento

y/o su propietario, pues la misma Ley así lo estableció, cuando señaló en su artículo 172 que “…las medidas correctivas no tienen carácter sancionatorio..” , pues tienen por objeto “..disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia..”, de manera que no se comparte lo manifestado por la parte accionante cuando señala que se desconoció el debido proceso”.

VI. IMPUGNACION DEL FALLO DE TUTELA Mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2017, la tutelante impugnó el fallo, argumentando que la diligencia fue ilegal, que se presentó un abuso de autoridad y que el objetivo era sellar el establecimiento a como fuera lugar.

Manifestó que el funcionario del Cuerpo de Bomberos había aprobado las condiciones del establecimiento de comercio y que al momento del sellamiento, no había transcurrido el término para que esa entidad rindiera el respectivo concepto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora María Inírida Soto, en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911.

VII.2. Problema jurídico 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". Corresponde a la Sala determinar si se amparan los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, a la defensa, a la intimidad, a la libre escogencia

de profesión y oficio, y el derecho a la vida, los cuales a juicio de la señora María Inírida Soto, propietaria del establecimiento comercial denominado Tip Top Backpackers, han sido vulnerados por la Policía Nacional, por el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C y por la Personería Distrital de Bogotá D.C. VII.3. Análisis del caso concreto La señora María Inírida Soto, propietaria del establecimiento comercial denominado Tip Top Backpackers, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia depreca que “se sirva, disponer y ordenar a las entidades accionadas, para que cesen la persecución que existe contra mi establecimiento de comercio y que no se vuelvan a realizar sellamientos ilegales toda vez que se reúnen los requisitos legales para su funcionamiento y desarrollo de la actividad de hostal” y que “Ante el allanamiento ilegal y el selle temporal de mi establecimiento de comercio se ordene una investigación penal y disciplinaria a los funcionarios de las entidades accionadas que realizaron la misma”. La Sala empieza por indicar que está acreditado en el expediente que el 10 de abril de 2017 que una comisión integrada por miembros de la Policía Nacional, el Cuerpo de Bomberos de Bogotá y la Personería Distrital, adelantaron una actuación en el establecimiento de comercio denominado Tip Top Backpackers, en la cual se selló el establecimiento de comercio por tres (3) días, argumentando que en concepto del Cuerpo de bomberos, no se cumplían los protocolos de seguridad exigidos para el desarrollo de la actividad económica y su funcionamiento Según el accionante, el 4 de abril anterior, al hacer el pago del costo del referido

concepto, le habían indicado que éste se emitiría en veinte (20) días. Añadió la tutelante que presentó recursos pero éstos no fueron resueltos y que el sellamiento fue un acto de represalia por una situación presentada en días anteriores con el funcionario de la policía que adelantó la diligencia, en desarrollo de una reunión de seguridad. Igualmente manifiesta la accionante que aunque la medida fue levantada con posterioridad, el sellamiento le vulneró el derecho al trabajo, le afectó el buen nombre de su establecimiento, y señala que, además se produjo un allanamiento ilegal, dado que no asistió ningún juez de la Republica ni un inspector de policía, a la diligencia. La acción de tutela ha sido establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se encuentren siendo vulnerados o en riesgo inminente de ser quebrantados. Dice el inciso primero de la citada disposición, lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En concordancia con ello, el artículo 1º del Decreto Ley 2591 de 1991, preceptúa que: “Artículo 1o. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y

sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto” (Resaltado fuera del texto). Conforme con ello, la intervención del juez de tutela tiene como presupuesto la existencia de una situación actual de violación de derechos fundamentales o de riesgo inminente, por lo que no es procedente acudir a esta acción constitucional para precaver eventuales afectaciones de los derechos de las personas; ello es así porque no es posible para el juez constitucional decretar un mandato futuro e incierto, en tanto las decisiones judiciales de amparo deben ser determinables e individualizables para responder a situaciones concretas de riesgo o violación de derechos fundamentales. De igual forma, la acción de tutela tampoco está prevista como un medio para disponer el inicio de investigaciones penales o disciplinarias de la conducta de servidores públicos, por resultar ajenas al objetivo de esta acción constitucional. El Consejo de Estado2, ha precisado lo siguiente: “La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por un particular, en los casos previstos por la ley, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, no es posible mediante la acción de tutela amparar derechos que no han sido vulnerados o frente a los cuales no existe una amenaza real. Por lo tanto, si la tutela se fundamenta en conjeturas que no cumplen con el mencionado

requisito, resulta improcedente. Ahora para efectos de determinar la amenaza, la Corte Constitucional ha señalado que la misma debe ser “contundente, cierta, ostensible, inminente y clara”3, lo contrario llevaría a que cualquier hecho futuro e incierto fuera susceptible de tutela”. Visto lo anterior, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que la pretensión invocada por la accionante no está llamada a prosperar, pues no se advierte que para el momento de la presentación de la acción de tutela existiera un hecho violatorio de sus derechos fundamentales, pues el sellamiento del establecimiento de comercio se efectuó por tres (3) días y la acción constitucional, se presentó cuando este ya se había ejecutado, como lo reconoce la misma accionante en su escrito. Así mismo, la acción de tutela tampoco es procedente para reclamar investigaciones penales o disciplinarias de los servidores públicos involucrados en la diligencia realizada el 10 de abril de 2017 en el establecimiento Tip Top Backpackers, por cuanto para el efecto la señora María Indira Soto, tiene la potestad de acudir ante los organismos de control (Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación) a informar de las presuntas irregularidades que, estime, se presentaron en desarrollo de la misma. De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado por la señora María Indira Soto, en razón a que no está demostrada una situación de violación actual o inminente de derechos fundamentales que haga necesaria la intervención del juez de tutela.

2 SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ,

28 de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00713-01(AC) 3 Corte Constitucional. Sentencia T-647/03. Ver entre otras: T-424/11 y T-469-14. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el amparo solicitado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LOPEZ

Ausente con Excusa

HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ