CE-25000-23-42-000-2017-01976-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO

DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO La Subsección A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó al director de sanidad del Ejército Nacional, a través de sendos autos de tres (3) y de veintiuno (21) de septiembre, debidamente allegados a las casillas postales electrónicas de la parte accionada, para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), requerimientos ante los cuales consta en el expediente el accionado guardó silencio. (...) [L]a Sala observa que se cumplen los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de una sanción por desacatar el fallo de tutela, puesto que, por un lado, hay un incumplimiento por parte del Brigadier General [G.L.G.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la orden impuesta en la sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), supuesto verificado con la manifestación del apoderado del demandante en tal sentido; y por el otro, se constata una actitud negligente por parte del referido servidor público, luego de ser requerido en varias ocasiones para que se pronunciara, y pese a ello, continuar con su conducta omisiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

ACLARACIÓN DE VOTO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / AUTO QUE

APERTURA EL INCIDENTE DE DESACATO / OBLIGATORIEDAD DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL Como el grado jurisdiccional de consulta no revisa el alcance de la orden de tutela, no puede cuestionarse la utilización del amparo para derechos prestacionales. (…) La Corte Constitucional ha señalado que no es necesario notificar personalmente el auto que inicia el incidente de desacato de tutela a la autoridad renuente. (…) [E]sa notificación debería hacerse directamente a la persona contra quien se interpone el incidente, por tratarse de un procedimiento sancionatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS(E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01976-01(AC)A

Actor: BRAYHAN ALIRIO OÑATE SANCLEMENTE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Asunto: Acción de Tutela-Incidente de desacato en Consulta La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta la providencia de treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la

Subsección A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca DECLARÓ en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, y lo sancionó con una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, con ocasión del incumplimiento de la orden proferida por el mismo Tribunal en el fallo de tutela de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

I. ANTECEDENTES 1.1.- Trámite del incidente.

Mediante providencia de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Brayhan Alirio Oñate Sanclemente y, en consecuencia dispuso: “PRIMERO. TÚTELANSE los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor BRAYAN ALIRIO OÑATE SANCLEMENTE, y en consecuencia: SEGUNDO. ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le reactive su afiliación al sistema de salud hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión del accidente sufrido en servicio y obtenga los conceptos médicos en las especialidades que requiera para que se le practique Junta Médica Laboral. TERCERO. ORDÉNASE al mismo funcionario, que si de los resultados del examen de retiro se advierte que el accionante lo necesita, se le presten los

servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a que haya lugar. CUARTO. ORDÉNASE además que la prestación de los servicios médicos y salud que requiera el actor se realicen, en el dispensario o unidad más cercana al municipio de Buenaventura donde reside el accionante, siempre que por razones médicas, clínicas o quirúrgicas no sea necesario que se traslade a otra ciudad, atendiendo así a las precarias condiciones económicas y médicas a la que hace alusión la presente acción”1. Con escrito radicado el 23 de agosto de 2018, el señor Brayhan Alirio Oñate Sanclemente, actuando mediante apoderado judicial, formuló incidente de desacato en contra del “director, presidente (a), representante legal y/o quien haga sus veces de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que dé cumplimiento al FALLO DE TUTELA proferido el 04 de mayo de 2017 por la 1 Folio 12 del cuaderno principal. subsección “A” de esta corporación, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante”2. La Subsección A, de las Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), ordenó requerir por Secretaría y con nota de urgencia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que en el término de dos (2) días contados desde la comunicación de la decisión, informara al Despacho sobre “las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia emitida por esta corporación el 4 de mayo de 2017”3. Decisión que

fue notificada por correo electrónico el día cuatro (4) de septiembre de la misma anualidad4. La entidad requerida guardó silencio5. El Tribunal de instancia, en providencia de veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), ordenó por segunda vez, requerir por Secretaría y con nota de urgencia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que en el término de dos (2) días contados desde la comunicación de la decisión, informara al Despacho sobre “las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia emitida por esta corporación el 4 de mayo de 2017”6. Decisión que fue notificada por correo electrónico el día veinticuatro (24) de septiembre de la misma anualidad7. La entidad requerida nuevamente guardó silencio8. La parte accionante informó al Tribunal en memorial de ocho (8) de octubre de dos mil dieciocho (2018) que: “1. Que el día 04 de octubre de 2018, la entidad aquí accionada Dirección de Sanidad del Ejército le practicó la Junta Médica Laboral al ex-soldado Brayhan Alirio Oñate Sanclemente, cuya notificación del resultado quedó para el próximo 13 de noviembre de 2018.

2. Excepto el anterior procedimiento, la entidad aquí incidentada, no le ha dado cumplimiento a la orden de tutela del 04 de mayo de 2017, ante lo cual la salud del ex-soldado se ha deteriorado por la falta del servicio médico asistencial”9 1.2.- La providencia consultada.

Por auto de treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), la Subsección

A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero del fallo de tutela de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y lo sancionó con un (1) salario mínimo legal mensual vigente, luego de verificar que dicho funcionario no cumplió con la orden impuesta en el citado fallo de tutela, vulnerando así los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante. La decisión sancionadora fue notificada mediante correo electrónico cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). 2 Folio 1 del cuaderno principal. 3 Folio 19 del cuaderno principal. 4 Folio 21 del cuaderno principal. 5 Folio 22 del cuaderno principal. 6 Folio 23 del cuaderno principal. 7 Folio 25 del cuaderno principal. 8 Folio 26 del cuaderno principal. 9 Folio 27 del cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1.- Competencia. Esta Sala es competente para conocer, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia de tutela, con el fin de confirmar o revocar la sanción proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispone el párrafo segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 199110. 2.2.- Del incidente de desacato. Cuando el juez constitucional encuentre la vulneración de derechos fundamentales en el trámite de la acción de tutela, debe tomar las medidas necesarias tendientes a la protección de los derechos, mediante órdenes de hacer

o de abstenerse de hacer, que son de obligatorio e inmediato cumplimiento, las cuales deben estar definidas de manera clara y precisa en la sentencia para que el accionado sepa con certeza como debe proceder. Para el cumplimiento de las órdenes dispuestas en el fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 brindó como herramientas el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27, y el incidente de desacato del artículo 52 ibídem, que buscan que la protección de derechos fundamentales concedida por el juez constitucional no se convierta en una mera expectativa por parte del agraviado. En palabras de la Corte Constitucional11 el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y/o multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado12 que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la

autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada. De este modo, para la imposición de una sanción por desacato, el juez constitucional debe verificar que concurran dos aspectos, uno de carácter objetivo –que consiste en el incumplimiento como tal de la sentencia-, y otro de carácter subjetivo –que implica la verificación de una conducta negligente por parte de quien estaba obligado de cumplir la orden. 10 La norma dice: “(…) La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.” (Subraya del Despacho) 11 SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Sentencias T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amaris (e) y T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2.3.- Caso concreto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro del expediente de la referencia, ordenó al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, reactivara la afiliación al sistema de salud del señor Brayhan Alirio Oñate hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión del accidente sufrido en servicio y que obtenga

los conceptos médicos en las especialidades que requiera para que se le practique la Junta Médica Laboral. La Sala encuentra de la revisión del expediente que: i) El apoderado de la parte accionante presentó solicitud para iniciar incidente de desacato, puesto que, la autoridad demandada, a la fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018), no ha dado cumplimiento al fallo de tutela. ii) La Subsección A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó al director de sanidad del Ejército Nacional, a través de sendos autos de tres (3) y de veintiuno (21) de septiembre13, debidamente allegados a las casillas postales electrónicas de la parte accionada14, para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), requerimientos ante los cuales consta en el expediente el accionado guardó silencio15. iii) También obra en el expediente memorial presentado por la parte accionante el ocho (8) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el que manifestó: “1. Que el día 04 de octubre de 2018, la entidad aquí accionada Dirección de Sanidad del Ejército le practicó la Junta Médica Laboral al ex-soldado Brayhan Alirio Oñate Sanclemente, cuya notificación del resultado quedó para el próximo 13 de noviembre de 2018.

2. Excepto el anterior procedimiento, la entidad aquí incidentada, no le ha dado cumplimiento a la orden de tutela del 04 de mayo de 2017, ante lo cual la salud

del ex-soldado se ha deteriorado por la falta del servicio médico asistencial”16 En ese orden, la Sala observa que se cumplen los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de una sanción por desacatar el fallo de tutela, puesto que, por un lado, hay un incumplimiento por parte del Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la orden impuesta en la sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), supuesto verificado con la manifestación del apoderado del demandante en tal sentido; y por el otro, se constata una actitud negligente por parte del referido servidor público, luego de ser requerido en varias ocasiones para que se pronunciara, y pese a ello, continuar con su conducta omisiva. En consecuencia, al encontrarse reunidos los requisitos previstos para la procedencia del desacato, la Sala confirmará la sanción consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta por la Subsección A, de la 13 Folios 19 y 23 del cuaderno principal. 14 Folios 21 y 25 del cuaderno principal. 15 Folios 22 y 26 del cuaderno principal. 16 Folio 27 del cuaderno principal. Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferido por la Subsección A, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado Aclaró voto

CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ

LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / AUTO QUE

APERTURA EL INCIDENTE DE DESACATO / OBLIGATORIEDAD DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL Como el grado jurisdiccional de consulta no revisa el alcance de la orden de tutela, no puede cuestionarse la utilización del amparo para derechos prestacionales. (…) La Corte Constitucional ha señalado que no es necesario notificar personalmente el auto que inicia el incidente de desacato de tutela a la autoridad renuente. (…) [E]sa notificación debería hacerse directamente a la persona contra quien se interpone el incidente, por tratarse de un procedimiento sancionatorio. DESACATO EN TUTELA-En la consulta no se revisa la orden de tutela, ni se cuestiona el amparo para derechos fundamentales. DESACATO EN TUTELA-La notificación del auto que inicia el incidente es

personal. Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 31 de enero de 2019, que confirmó la providencia que impuso sanción por desacato, aclaro voto.

1. Como el grado jurisdiccional de consulta no revisa el alcance de la orden de tutela, no puede cuestionarse la utilización del amparo para derechos prestacionales.

2. La Corte Constitucional ha señalado que no es necesario notificar personalmente el auto que inicia el incidente de desacato de tutela a la autoridad renuente. A mi juicio, esa notificación debería hacerse directamente a la persona contra quien se interpone el incidente, por tratarse de un procedimiento sancionatorio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE