CE-25000-23-42-000-2017-01976-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE

TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO

PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO

[E]ncuentra la Sala que no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del solicitante del incidente, dentro del cual se respetaron los derechos de defensa y de contradicción, sin que la entidad haya demostrado el acatamiento a la orden judicial. Así, se satisface el requisito objetivo, pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual no fue desmentida por la autoridad. Asimismo se encuentra satisfecho el requisito subjetivo, porque es evidente la conducta negligente por parte de quien estaba obligado a cumplir la orden, conducta que se mantuvo en el trámite incidental y que se infiere de la desidia de la entidad en remitir la prueba del cumplimiento o la respuesta que pudiera llegar a justificar su conducta o la imposibilidad de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 05/08/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01976-02(AC)A

Actor: BRAYHAN ALIRIO OÑATE SANCLEMENTE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Asunto: Grado jurisdiccional de consulta de incidente de desacato La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 13 de mayo de 2019, mediante el cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió reponer el proveído del 12 de abril de 2018, por el cual se ordenó dejar sin efectos la sanción por desacato que se le había impuesto al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y en su lugar le impuso la consistente en el pago de una multa equivalente a 1 SMLMV.

I.- ANTECEDENTES 1.- El fallo de tutela 1.1.- Por medio de la sentencia del 4 de mayo de 20171, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió amparar los derechos fundamentales a la Seguridad Social y a la Salud del señor Brayhan Alirio Oñate Sanclemente y en consecuencia dispuso: “PRIMERO. TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la salud y seguridad

social del señor BRAYHAN ALIRIO OÑATE SANCLEMENTE, y en consecuencia: SEGUNDO. ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le reactive su afiliación al sistema de salud hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión del accidente sufrido en servicio y obtenga los conceptos médicos en las especialidades que requiera para que se le practique Junta Médico Laboral. TERCERO. ORDÉNASE al mismo funcionario, que si de los resultados del examen de retiro se advierte que el accionante lo necesita, se le presten los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a que haya lugar. CUARTO. ORDÉNASE además que la prestación de los servicios médicos y salud (sic) que requiera el actor se realicen, en el dispensario o unidad más cercana al municipio de Buenaventura donde reside el accionante, siempre que por razones médicas, clínicas o quirúrgicas no sea necesario que se traslade a otra ciudad, atendiendo así a las precarias condiciones económicas y médicas A(sic) las que hace alusión en la presente acción. QUNTO(sic). NOTIFÍCASE por el medio más expedito esta providencia a las parte(sic). SEXTO. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que esta providencia no sea impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación”2. 2.- Solicitud de cumplimiento y desacato 2.1.- El 23 de agosto de 20183 Brayhan Alirio Oñate Sanclemente presentó

incidente de desacato4, alegando que la accionada Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no cumplió con lo ordenado por la autoridad judicial en el fallo de tutela del 4 de mayo de 2017. Señaló que no ha sido receptor de los servicios ni de la atención médica requerida para el tratamiento de su afección, como tampoco de la valoración de la Junta 1 Folios 8 a 12 del C.1. 2 Folio 12 del C.1. 3 Folio 1 del C.1. 4 Folios 1 a 6 del C.1 Médico Laboral Militar. Agregó que lo han expuesto a trámites innecesarios que redundan en su precaria situación médica y económica. En consecuencia solicitó5: “A. ORDENAR EL ARRESTO del director, presidente(a), representante legal y/o quien haga sus veces de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el término máximo legal permitido en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 y sus decretos reglamentarios como consecuencia del incumplimiento del FALLO DE TUTELA proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subsección “A” del 04 de mayo de 2017, con ponencia de la doctora CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, a través de la cual se amparó(sic) los derechos fundamentales la(sic) salud y a la seguridad social del accionante.

B. Sancionar con MULTA de veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al director, presidente(a), representante legal y/o quien haga sus veces de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de acuerdo a lo preceptuado en el

artículo 52 del decreto 2591 como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela antes referido, a través de cual protegió los derechos fundamentales invocados por el accionante.

C. En el evento que dentro del término de traslado del presente trámite, el(a) aquí incidentado(a) NO se allane a cumplir la orden de tutela antes señalada; se ordene compulsar copias de toda la actuación a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue al(a) director, presidente(a), representante legal y/o quien haga sus veces de la Dirección de Sanidad del Ejército por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL contenido en el artículo 454 del Código Penal, PREVARICATO POR OMISIÓN y/o a las sanciones penales a que hubiere lugar al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 del decreto 2591 de 1991 como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela ya mencionado.

D. Ordenar a la accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del INCIDENTE DE DESACATO con las SANCIONES SOLICITADAS, el(a) director, presidente(a), representante legal y/o quién haga sus veces de la Dirección de Sanidad del Ejército, le dé(sic) estricto cumplimiento al fallo de tutela antes referido”.

3. Actuaciones surtidas en el trámite del incidente de desacato 3.1.1.- Una vez enterada la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del incidente de desacato el 27 de agosto de 20186, la Magistrada Ponente del fallo de tutela del 4 de mayo de 2017, mediante

proveído del 3 de septiembre de esa misma anualidad7, requirió sin éxito al Director General de Sanidad el Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que presentara un informe de las gestiones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al referido fallo. 3.1.2.- Seguidamente, por medio del auto del 21 de septiembre de 20188, requirió nuevamente a la accionada para que remitiera con destino a ese Despacho la información solicitada. De ello tampoco obtuvo respuesta. 5 Folio 2 del C.1. 6 Folio 17 del C.1. 7 Folio 19 del C.1. 8 Folio 23 del C.1. 3.1.3.- Mediante memorial del 8 de octubre de 2018, el apoderado del accionante le informó al Despacho que la valoración por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se llevó a cabo el 4 de octubre de esa anualidad y agregó que en lo demás dicha entidad no había dado cumplimiento al fallo de tutela9. 3.2.- Primera providencia que declaró el desacato 3.2.1.- Mediante proveído del 30 de noviembre de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Señor Brigadier General Germán López Guerrero incurrió en desacato. En consecuencia, lo condenó al pago de una multa equivalente a 1 SMLMV y le ordenó dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de mayo de 201710.

Para adoptar esa decisión consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no atendió sus requerimientos de información y además encontró demostrado que no cumplió con el fallo de tutela, pues no ordenó reactivar los servicios médico asistenciales en favor del soldado Brayhan Alirio Oñate Sanclemente, quien pese a estar retirado de la Institución castrense, los requiere en razón de las lesiones que sufrió en servicio activo. Agregó que la suspensión en la prestación de dichos servicios comporta una violación de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del tutelante. 3.2.2.- El grado jurisdiccional de consulta fue resuelto mediante proveído del 31 de enero de 2019, en el sentido de confirmar la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional11. 3.2.3.- Mediante memoriales del 7 y 11 de marzo de 201912-13 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, solicitó la inaplicación de la sanción impuesta por desacato argumentando que sí se adelantaron las actuaciones para dar cumplimiento al fallo de tutela, pues se realizó la valoración respectiva por parte de la Junta Médico Laboral en la que se dictaminó una incapacidad permanente parcial. 3.2.4.- A través del auto del 12 de abril de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó dejar sin efectos la sanción impuesta al Director General de Sanidad del Ejército Nacional mediante proveído del 30 de noviembre de 201814.

3.2.5.- Contra esa decisión el tutelante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación15.

4. Providencia objeto de consulta 9 Folio 27 del C.1. 10 Folios 30 a 32 del C.1. 11 Folios 38 a 41 del C.1. 12 Folios 60 a 62 del C.1. 13 Folios 70 a 72 del C.1. 14 Folios 79 a 81 del C.1. 15 Folios 88 y 89 del C.1.

Por medio del auto del 13 de mayo de 201916, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió reponer el proveído del 12 de abril de 2018 y en consecuencia le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, una sanción consistente en el pago de una multa equivalente a 1 SMLMV. Al respecto señaló: “El motivo de inconformidad del accionante radica en que la Dirección de Sanidad Militar no ha enviado a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército el expediente prestacional que contiene el Acta de la Junta Médica Laboral celebrada el 4 de octubre de 2018 que le determinó una pérdida de la Capacidad laboral del 63.89%... Es de precisar que dentro de las órdenes dadas en el fallo de tutela no se encuentra la de reconocer y pagar al accionante la pensión de invalidez, no obstante, se insta a la Dirección de Sanidad Militar para que de manera urgente envíe el expediente prestacional del actor a la Dirección de Prestaciones Sociales

del Ejército para que proceda con el estudio del reconocimiento de la prestación. De otra parte es de precisar que en la sentencia de tutela se ordenó que le reactivaran al actor “su afiliación al sistema de salud hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión del accidente sufrido en servicio”, lo cual según él lo manifiesta no se ha cumplido, hecho al cual se le aplica la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por lo que considera la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional continua vulnerando los derechos fundamentales que le fueron amparados”17. En el numeral quinto del citado auto se ordenó consultar la decisión a esta Corporación, de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. II.- CONSIDERACIONES 5.- Competencia Esta Subsección es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, frente al auto del 13 de mayo de 2019, por medio del cual se le impuso una sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en el pago de una multa equivalente a 1 SMLMV, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991. 5.1.- Grado jurisdiccional de consulta en el trámite del desacato Se encuentra regulado en el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, a cuyo tenor se lee: “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con

arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, 16 Folios 100 a 103 del C.1. 17 Folios 102 y 103 del C.1. salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Resaltado de la Sala). De esta forma se entiende que el Grado Jurisdiccional de Consulta regulado en el aludido Decreto No. 2591 de 1991, no se constituye en un medio de impugnación y tiene por objeto ejercer un control sobre la sanción impuesta a una determinada autoridad por no dar cumplimiento a la orden impartida en sede de la acción de tutela. Al respecto, mediante la Sentencia C-243 de 1996, la Corte Constitucional precisó que el incidente de desacato concluye con un auto que no es susceptible de recursos, pero que siendo de carácter sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, a través del cual el superior jerárquico revisa la conformidad de la decisión. De esta forma, se entiende que el mecanismo al que se alude se constituye en un instrumento de control frente a la decisión de imponer una sanción a una autoridad judicial por desacato. Sobre esta finalidad, la Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-367 de 2014 que el objeto de la consulta “consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo

no se erige como un medio de impugnación”. Particularmente, la actividad del juez que resuelve la consulta está referida a una verificación fáctica sobre la ocurrencia del incumplimiento y, posteriormente, sobre lo apropiado de la sanción. Así bien: “(…) [E]l juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”18. Ahora, este análisis sobre el incumplimiento y la sanción, debe partir de que el incidente de desacato, en palabras de la Corte Constitucional19, es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y/o multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan

derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. 18 T-086 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. 19 Sentencias SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional ha manifestado20 que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada. De este modo, para la imposición de una sanción por desacato, el juez constitucional debe verificar que concurran dos aspectos, uno de carácter objetivo, que consiste en el incumplimiento como tal de la sentencia, y otro de carácter subjetivo, que implica la verificación de una conducta negligente por parte de quien estaba obligado de cumplir la orden. Con sujeción a las consideraciones expuestas, procederá entonces esta Subsección a determinar si el tutelado efectivamente incurrió en incumplimiento del fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, verificado lo anterior de manera positiva, si la sanción que dicha autoridad le impuso es correcta. 5.2.- La solución del caso concreto

Por medio del fallo de tutela del 4 de mayo de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del tutelante y en consecuencia le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reactivar todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos y asistenciales requeridos por Brayhan Alirio Oñate Sanclemente para el mejoramiento de su patología. Tiempo después el accionante acudió al juez de amparo para afirmar que existió incumplimiento de la orden de tutela y que persiste la vulneración de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó la imposición de sanciones por desacato, la reactivación de los servicios asistenciales, así como el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. El juez de tutela requirió en dos oportunidades a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el objeto de que informara sobre las diligencias desplegadas a fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, sin embargo esta no atendió dichos requerimientos, no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera demostrar su cumplimiento, ni negó las afirmaciones hechas por el tutelante. Por el contrario, de los documentos arrimados por el accionante se logró acreditar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no dio cumplimiento a la orden de reactivar los servicios médico-asistenciales en favor del señor Baryhan Alirio Oñate Sanclemente. Tampoco ha procedido a enviar lo necesario para que se estudie su derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

De esta forma, encuentra la Sala que no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del solicitante del incidente, dentro del cual se respetaron los derechos de defensa y de contradicción, sin que la entidad haya demostrado el acatamiento a la orden judicial. Así, se satisface el requisito 20 Sentencias T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amaris (e) y T458, T-744. objetivo, pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual no fue desmentida por la autoridad. Asimismo se encuentra satisfecho el requisito subjetivo, porque es evidente la conducta negligente por parte de quien estaba obligado a cumplir la orden, conducta que se mantuvo en el trámite incidental y que se infiere de la desidia de la entidad en remitir la prueba del cumplimiento o la respuesta que pudiera llegar a justificar su conducta o la imposibilidad de cumplimiento. Por otra parte, ante el incumplimiento, no encuentra la Sala que la sanción de un salario mínimo constituya una medida desproporcionada o irrazonable. De conformidad con lo precedente, es diáfano que en primer lugar, el fallo proferido el 4 de mayo de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue acatado parcialmente por el accionado, así bien, la sanción impuesta por el juez de la primera instancia de la acción tuitiva se avista razonable y en un todo ajustada a las disposiciones que sobre el particular ha dispuesto, en lo pertinente, el decreto reglamentario del artículo 86 de la Carta Superior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sanción por desacato impuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, mediante proveído del 13 de mayo de 2019, objeto de consulta.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al despacho origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. #1 Rad 25000-23-42-000-2017-01976-01.

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente