CE-25000-23-42-000-2017-01987-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se configura, la Fiscalía General de la Nación no estudió la solicitud elevada por la accionante con el fin de actualizar el Registro de Elegibles de la Convocatoria 002-2008 / CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER CARGOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - En la Convocatoria 002-2008 se permite la actualización del Registro de Elegibles, de conformidad con el Acuerdo 001 de 2006 [L]a Sala advierte que el Acuerdo 001 de 2006 en su artículo 24, ofrece a los concursantes la posibilidad de solicitar la actualización de sus respectivos puntajes, requerimiento que debe ser estudiado por la entidad obligada para determinar si es factible o no dicha actualización. (…). Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas que se deben aplicar en los concursos de méritos de la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, Exp: 2013-00387-00, C.P. Augusto Hernández Becerra. Respecto al debido proceso en el trámite de los concursos de méritos, ver: Corte Constitucional,

sentencia T-604 de 30 de agosto de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto a la solicitud de actualización del puntaje del Registro de Elegibles de los concursos de méritos de la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de mayo de 2017, Exp: 2017-0034201, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01987-01(AC)

Actor: CARMENZA CASTILLO ROJAS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo de 9 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en adelante el Tribunal, por medio del cual se ampararon a la actora los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora CARMENZA CASTILLO ROJAS, actuando en nombre propio instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación –Comisión Nacional de

Carrera Especial, en adelante la Fiscalía, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso,

acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. I.2.- Hechos Manifiesta la actora que en virtud de las convocatorias del año 2008 de la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía, se inscribió en la nro. 002-2008, para aspirar al cargo de Profesional Especializado II Grupo I. Alega que, obtuvo un puntaje de 62.52 con el cual ocupó el puesto 79 en la Lista de Elegibles. Aduce que, la Fiscalía, el 6 de marzo de 2013, solicitó un concepto al Consejo de Estado sobre la conformación y uso de los registros definitivos del Concurso Público de Méritos del año 2008, el cual en concepto nro. 2158 dejó claro que las bases del concurso son inmodificables y, en tal medida, quienes lo superaron deben ser nombrados al prevalecer su derecho sobre el de los provisionales. Sostiene que, la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía, mediante Acuerdo núm. 0068 de 2016, en virtud de un fallo de tutela, modificó parcialmente el Acuerdo núm. 033 de 2015 y pasó del puesto 66 al 40 al concursante ÁNGEL

ALBERTO BASTO.

Asevera que, el 28 de marzo de 2017, elevó petición a la entidad, por medio de la cual solicitaba la actualización de su hoja de vida y la reclasificación en la Lista de Elegibles, a lo que se le respondió que no era posible actualizar el Registro de Elegibles, violando sus derechos fundamentales. Concluye que, tiene derecho a la reclasificación solicitada debido a que así lo

establece el artículo 24 del Acuerdo 01 de 30 de junio de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos” expedido por la Fiscalía. I.3.- Pretensiones Pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y, en consecuencia, que se ordene a la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo actualice su hoja de vida con la correspondiente reclasificación en el Registro de Elegibles en la convocatoria nro. 002-2008. I.4.- Defensa La Fiscalía, a través de la Jefe del Departamento de Defensa Jurídica (E), manifestó que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante en tanto que en las convocatorias del año 2008 y en las normas que regulan el concurso no está prevista un etapa de actualización y reclasificación del puntaje asignado a los concursantes. Aduce que, acceder a esa solicitud conduciría al desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes que fueron evaluados con base en la información aportada en la fecha de inscripción al concurso de méritos del año 2008, además que la entidad se encuentra adelantando actualizaciones de las Listas de Elegibles teniendo en cuenta la movilidad que han sufrido con ocasión de nombramientos que no han sido aceptados. Explica que los concursos de méritos se desarrollan en un ámbito estrictamente reglado en donde el escrito de convocatoria y las reglas establecidas para cada

una de las etapas constituyen la reglamentación aplicable al desarrollo del concurso; asimismo, que esa reglamentación es vinculante y de obligatorio cumplimiento para la administración, las entidades contratadas para la ejecución y los aspirantes. Concluyó que no es posible acceder a la solicitud de la accionante puesto que ello implicaría desconocer los actos administrativos y anexos que rigen las convocatorias 002 y 004 de 2008, omitir los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo núm. 001 de 2008, relacionado con la reclasificación de las hojas de vida y además vulnerar el derecho a la igualdad del resto de aspirantes que integran la lista de elegibles, quienes allegaron los documentos soporte en la oportunidad destinada para ello. La señora ALBA LUCY PANTOJA JOJOA, en escrito visible a folio 108, solicitó que fuera vinculada a la presente acción, ya que, según su criterio, tiene interés legítimo en el resultado del proceso al haber participado en las Convocatorias nro. 002-2008 y 003-2008 para cargos en la Fiscalía General de la Nación. Aduce que, también elevó derecho de petición ante la entidad con el fin de que se actualizara su hoja de vida y se reclasificara dentro de la Lista de Elegibles, pretensión que le fue negada. La señora CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES de igual forma solicitó su vinculación al presente trámite con similares argumentos. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en sentencia de 9 de mayo de 2017, amparó los derechos

fundamentales de petición, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas. En primer término, señaló que, la Corte Constitucional en sentencia T-1110 de 2003, precisó que el sistema de reclasificación del registro constituye un valioso instrumento para la administración pública y para el aspirante, el cual: de una parte, permite que el Estado actualice la información de los candidatos con miras a integrar la lista con las personas más idóneas y, por la otra, constituye un estímulo indirecto a los aspirantes que les deja abierta la potestad de complementar y mejorar su calificación con una amplia gama de elementos que den cuenta de una nueva formación académica o experiencia profesional. Estimó que no tiene ningún fundamento afirmar que no es aplicable el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, habida cuenta de que la convocatoria se efectuó en el año 2008, es decir, estando vigente el citado acuerdo que reglamentó el concurso de méritos en la Fiscalía, más aún, cuando fue expedido con base en la Ley 9381 de 30 de diciembre de 2004. Explicó que, si bien es cierto, que el Acuerdo 001 de 2006 no alude expresamente a la Convocatoria 002 de 2008, no lo es menos, que estaba vigente para el momento de la misma y hace parte de ella, por regular sus condiciones generales y por, tanto, en virtud del principio de integración normativa es dable su aplicación. Advirtió que tampoco es posible aceptar que la accionante solo podía aportar los documentos hasta el 15 de agosto de 2008, al terminar el plazo para la inscripción

de la convocatoria, cuando lo que se discute no es el cumplimiento de los requisitos mínimos para la inscripción en esta, sino la posibilidad de actualizar el registro de elegibles. Sostuvo que está acreditado que la accionante elevó la solicitud el 28 de marzo del año en curso, en vigencia de la respectiva lista donde ocupó el puesto 79 para el cargo de Profesional Especializado II Grupo I y además acompañó las respectivas certificaciones laborales. Concluyó que, en virtud de los lineamentos de la norma reseñada, a la accionante le asiste el derecho que la autoridad accionada estudie la solicitud de actualización de su hoja de vida y la reclasificación en el Registro de Elegibles conforme con los documentos allegados.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

La Fiscalía al impugnar el fallo de primera instancia manifestó que el mismo debe ser revocado por cuanto no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante. Explicó que la entidad tiene un régimen autónomo de carrera y corresponde al segundo tipo de sistema, es decir, que es de origen constitucional y que por su naturaleza se encuentra sujeto a una regulación diferente por parte del legislador. Manifestó que el concurso de méritos del año 2008, que adelantó esa entidad está regulado por la Ley 938, en atención que durante su vigencia que se ofertaron los cargos de las convocatorias 1 al 15, tesis confirmada por el Decreto 020 de 20142. Alegó que, la Ley 938, es la norma aplicable en este caso, por cuanto sus disposiciones regulan todo el concurso y obligan tanto a la administración como a

las personas contratadas para la realización del mismo. Aseguró que, todos los concursos de méritos y, en particular, los de la Fiscalía se desarrollan en un ámbito estrictamente reglado, en donde el escrito de convocatoria y las reglas establecidas para cada una de las etapas constituyen la reglamentación aplicable al desarrollo del mismo, reglamentación que tiene un carácter vinculante y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento para la administración y para los concursantes. Concluyó que no es posible acceder a la solicitud de reclasificación formulada por la accionante por cuanto ello implicaría desconocer los actos administrativos y anexos que rigen la convocatoria y además omitir los requisitos relacionados con la reclasificación de las hojas de vida, vulnerando de esa manera el derecho 2 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas” fundamental a la igualdad de los demás aspirantes que integran la Lista de Elegibles, quienes allegaron los documentos soporte en la oportunidad prevista para ello.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que considera vulnerados por la Fiscalía, con la negativa de actualizar el puntaje con la correspondiente reclasificación en el Registro de Elegibles en la convocatoria nro. 002-2008. Por su parte, la Fiscalía, al ejercer su derecho de defensa adujo que no ha violado derecho alguno porque las convocatorias del año 2008 y las normas que las regulan no prevén una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes. En el caso sub examine, la señora CARMENZA CASTILLO ROJAS se inscribió 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. en la Convocatoria 002-2008 de la Fiscalía General de la Nación para aspirar al cargo de Profesional Especializado II Grupo I, ocupando el puesto 79. Posteriormente, la actora solicitó la actualización de su hoja de vida y la correspondiente reclasificación en la Lista de Elegibles. Cabe señalar que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación convocó a Concurso de Méritos para proveer cargos en las áreas administrativa y financiera, con fundamento en la Ley 938 de 2004, cuyo artículo 60 establece: “Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los

principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. Aunque el anterior artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2008, en el mismo pronunciamiento se indicó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran

participando en los concursos de méritos”. (Subrayas fuera de texto). Ahora bien, el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General, en su artículo 24 establece: “Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante. Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera”. La Sala considera que, el Acuerdo 001 de 2006 es el reglamento aplicable en relación con la convocatoria nro. 002-2008, el cual fue expedido con base en facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938, Acuerdo que en su artículo 24 da la posibilidad a los concursantes de solicitar la actualización del puntaje con el fin de actualizar el Registro de Elegibles. Para la Sala no es de recibo lo señalado por la entidad accionada cuando manifiesta que acceder a las pretensiones de la señora CARMENZA CASTILLO ROJAS violaría el derecho a la igualdad de los demás concursantes, que por demás están sometidos a las mismas reglas de la actora, mucho menos cuando reconoce que el marco normativo aplicable a la convocatoria 002-2008 es la Ley

938 de 2004, norma que precisamente es el sustento jurídico del Acuerdo 001 de 2006, que establece la posibilidad de solicitar la actualización del puntaje. Para la Sala hacer uso de la posibilidad que ofrece el reglamento del concurso y estudiar la solicitud de la actora no es una circunstancia que viole derechos fundamentales de otros aspirantes, máxime cuando no se obliga a la entidad a una reclasificación automática, sino a que evalué la pretensión con base en los documentos aportados y si la misma está dentro del término que las normas establecen. Es claro que para la actualización del Registro de Elegibles el Acuerdo 001 de 2006 exige el cumplimiento de unos requisitos, que la entidad debe evaluar si se cumplen o no, pero no rechazar la solicitud de plano y aducir su improcedencia cuando la norma que regula el concurso brinda esa posibilidad. Los concursos de méritos, sin importar la entidad objeto de los mismos, se desarrollan bajo reglas estrictas que se deben aplicar tanto al concursante como a la entidad, por lo que en este caso si la norma ofrece la opción de una actualización del Registro de Elegibles la Fiscalía debe resolver tal solicitud y no evadir la obligación por una supuesta violación del derecho a la igualdad de los otros aspirantes. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de 10 de diciembre de 20134, señaló: “En efecto, las reglas señaladas para las convocatorias en esta etapa son las “leyes del concurso” y son inmodificables, salvo que sean contrarias a la Constitución o que sus disposiciones vulneren derechos fundamentales. Para el caso concreto de las convocatorias que realiza la Fiscalía

General de la Nación se tiene que, de acuerdo con el artículo 62 de la ley 938 de 2004, dichas convocatorias son “norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección”. El carácter vinculante, intangible e inmodificable de la convocatoria, como “ley del concurso”, no sólo tiene sustento en la norma legal transcrita, sino en jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, según puede observarse en las sentencias T – 256 de 1995, SU – 913 de 2009, C588 de 2009, SU – 446 de 2011 y C – 249 de 2012, entre otras. (…)” En relación con el debido proceso en el trámite de los concursos de méritos y las potestades del Juez en los mismos, la Corte Constitucional en Sentencia T-604 de 20135, precisó: “Una de las consecuencias que tiene la consagración expresa del debido proceso como un derecho de rango fundamental, es que todas las personas pueden acudir a la acción de tutela con el fin de que el juez constitucional conozca de la presunta vulneración, y de ser necesario ordene las medidas necesarias para garantizar su protección inmediata. El deber de protección de los derechos fundamentales exige al operador judicial tomar al momento de fallar una acción de amparo una serie de medidas tendientes a lograr que la protección sea efectiva. 4 Exp. Núm. 2013-00387-00(2158). M.P. Dr. Augusto Hernández Becerra. 5 M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Entre las prevenciones que debe adoptar el juez de tutela cuando evidencia la transgresión de una garantía constitucional, está la de

dictar una sentencia en la cual restablezca el derecho y se dispongan una serie de órdenes que garanticen el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Este tribunal ha aclarado que las órdenes que puede impartir un juez de tutela pueden ser de diverso tipo, ya que la decisión a adoptar tiene que ser suficiente y razonable para lograr que la situación de vulneración cese. Los jueces de tutela en desarrollo de sus potestades deben adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para ello pueden entre otras acciones, suspender la ejecución del mismo en la etapa en la que se encuentre, o en su defecto dejar sin efectos todo el trámite realizado”. En conclusión, la Sala advierte que el Acuerdo 001 de 2006 en su artículo 24, ofrece a los concursantes la posibilidad de solicitar la actualización de sus respectivos puntajes, requerimiento que debe ser estudiado por la entidad obligada para determinar si es factible o no dicha actualización. Cabe señalar que esta Sala en sentencia de 18 de mayo de 20176, en un caso igual al aquí debatido, amparó los derechos fundamentales del actor y ordenó a la Fiscalía resolver la solicitud en relación con la actualización del puntaje en el Registro de Elegibles. Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 6 Exp. Nro. 2017-00342-01. M.P. Maria Elizabeth García González. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 9 de mayo de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 30 de junio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ