CE-25000-23-42-000-2017-02025-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca / CUMPLIMIENTO DEL

FALLO DE TUTELA / ENTREGA DE MEDICAMENTOS

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 5 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la [accionante]. En consecuencia, ordenó a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, entregara a la actora los medicamentos Pentoxifilina (GF) tableta de liberación prolongada 400 MG; BlibenclamidaMetformina (Glocovance) (2.5-500) MG, medicamentos que deberán ser ordenados por el médico tratante. Además, ordenó que se adelanten las gestiones pertinentes para que la señora [J.C.] reciba oportunamente dichos medicamentos. (…) que la E.PS. Famisanar, finalmente, entregó los medicamentos a la señora [J.C.], lo que impone revocar la sanción impuesta en la providencia del 28 de junio de 2017. En su lugar, se declarará que la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar no incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02025-01(AC)A

Actor: MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ CASILIMAS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS La Sala decide la consulta de la providencia del 28 de junio de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que resolvió: PRIMERO. DECLÁRESE por las razones expuestas, que la doctora ALBA CAROLINA AYALA QUINTANA, en su condición de Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. FAMISANAR, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por la Sala de esta Subsección de día cinco (5) de mayo de dos mil diecisiete. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración SANCIÓNESE a la doctora ALBA CAROLINA AYALA QUINTANA, en su condición de Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S FAMISANAR, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO. La multa deberá CONSIGNARLA la sancionada de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta Nº 3-0070-000030-04 del Banco Agrario, denominada DTNMULTAS Y CAUCIONES-CONSEJO SUPERIOR

DE LA JUDICATURA1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información:

Que la señora María del Carmen Jiménez Casimilas presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la salud y los derechos del adulto mayor, que estimó vulnerados por el Ministerio de Salud, la Superintendencia de Salud, Famisanar E.P.S y la Defensoría del Pueblo, porque no ha recibido los medicamentos que requiere para mejorar el estado de salud. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 5 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora María del Carmen Jiménez Casilimas. En consecuencia, ordenó a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de Famisanar E.P.S. que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, entregara a la actora los medicamentos: Pentoxifilina (GF) tableta de liberación prolongada 400 MG; BlibenclamidaMetformina (Glocovance) (2.5-500) MG y que deberán ser ordenados por el médico tratante y que, además se adopten las medidas necesarias para la entrega oportuna de esos medicamentos. Que la sentencia de tutela no fue impugnada. Que, el 18 de mayo de 2017, la señora Jiménez Casilimas presentó incidente de desacato, porque la E.P.S Famisanar no ha entregado los medicamentos ordenados en el fallo de tutela del 5 de mayo de 2017. Que, por auto del 22 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó a la Directora de Riesgo

y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar que, en el término de 48 horas, 1 Folio 79 del expediente de tutela. acreditara el cumplimiento de la Sentencia de Tutela del 5 de mayo de 2017. Dicho auto fue notificado, el 23 de mayo de 2017, por medio de correo electrónico2. Mediante escrito del 30 de mayo de 2017, la Asesora del Despacho de la Superintendencia Nacional de Salud informó que trasladó las actuaciones a la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario para que investigara las acciones u omisiones en que habría incurrido Famisanar E.P.S. A pesar del requerimiento librado por el a quo, la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S Famisanar no acreditó el cumplimiento de la orden impartida el 5 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Que, por auto del 12 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dio apertura al incidente de desacato y requirió a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar para que, en el término de tres días, acreditara el cumplimiento de la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017. Ese requerimiento se notificó mediante correo electrónico del 12 de junio de 20173. Que, el 14 de junio de 2017, la Directora de Riesgo Medio y Avanzado de Famisanar E.P.S. informó que se han generado 200 autorizaciones y se han

emitido las autorizaciones correspondientes, de acuerdo con los requerimientos y prescripciones médicas de la señora María del Carmen Jiménez Casilimas. Con el informe aportó las autorizaciones correspondientes al mes de junio de 2017, es decir, las órdenes para entregar 60 tabletas del medicamento Glocovance y 60 tabletas del medicamento Pentoxifilina. Que, el 14 de junio de 2017, el Director Jurídico del Ministerio de Salud informó que no es responsable directo de la prestación del servicio de salud, pues su función es formular y adoptar las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2 Folios 9-10 del expediente. 3 Folio 22-23 del expediente. Que, el 23 de junio de 2017, la señora María del Carmen Jiménez Casilimas informó que, en el mes de junio, recibió únicamente el medicamento Glucovance 500 MG 2.5 mg, y que no se cumplió la entrega domiciliaria de la Pentoxifilina 400 mg.

2. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante auto del 28 de junio de 2017, sancionó a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar a pagar una multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incurrir en desacato de la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017.

En concreto, argumentó que si bien la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S Famisanar emitió las autorizaciones de las prescripciones médicas en

favor de la señora María del Carmen Jiménez Casimilas, lo cierto es que no acreditó haber realizado todas las gestiones necesarias para asegurar la entrega oportuna y permanente de los medicamentos a la señora María del Carmen Jiménez Casilimas. Que, en efecto, la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S Famisanar, se limitó a informar que los medicamentos se enviarán al domicilio de la usuaria con las autorizaciones, pero no demostró que la entrega se hubiera efectuado, omisión que constituye desacato a la sentenciad de tutela del 5 de mayo de 2017.

3. De la oposición a la sanción La Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la EPS Famisanar se opuso a la sanción y, en concreto, manifestó: El 18 de julio de 2017, la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S Famisanar, informó que los medicamentos Glucovance por 60 tabletas y Pentoxifilina por 60 tabletas fueron direccionados para entrega en el domicilio de la señora María del Carmen Jiménez Casilimas. Que las entregas se realizaron el 26 de abril, el 19 de mayo, el 15 de junio de 2017 y el 28 de junio de 2017. Que la demora en la tercera entrega en los medicamentos obedeció a que la E.P.S Famisanar no pudo comunicarse telefónicamente con la demandante. Por lo tanto, solicitó que se revocara la sanción por desacato4.

Adicionalmente, el 26 de julio de 2017, la E.P.S Famisanar informó la actora ha interpuesto diez acciones de tutela distintas que persiguen el mismo fin,

constituyendo una conducta temeraria. Que, en todo caso a la demandante se le entregaron los medicamentos que requiere para un tiempo adelantado de tres meses, esto es, se entregaron 180 tabletas de Glocovance y 180 de tabletas de Pentoxifilina5.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 4 La E.P.S Famisanar aportó constancias de entrega de los medicamentos mencionados. 5 Se aportó acta de entrega de medicamentos que aparece firmada por el señor Jorge Peralta. Folio 143 del expediente. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera

culposa o dolosa8. El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: Como se explicó en el acápite de antecedentes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 5 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora María del Carmen Jiménez Casilimas. En consecuencia, ordenó a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, entregara a la actora los medicamentos Pentoxifilina (GF) tableta de liberación prolongada 400 MG; 6 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento

disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» BlibenclamidaMetformina (Glocovance) (2.5-500) MG, medicamentos que deberán ser ordenados por el médico tratante. Además, ordenó que se adelanten las gestiones pertinentes para que la señora Jiménez Casilimas reciba

oportunamente dichos medicamentos. El tribunal concedió el término de 48 horas, contado a partir de la notificación de la providencia para cumplir la orden. Después de examinar el acervo probatorio del expediente, la Sala encontró que la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar, dio cumplimiento al fallo de tutela del 5 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En efecto, en el expediente obran pruebas que demuestran que E.P.S Famisanar ha dispuesto la entrega de los medicamentos que requiere la señora Jiménez Casilimas y que fueron ordenados en la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017 para atender la diabetes mellitus que padece, tal y como se puede observar en los folios 95 a 115 y 143 a 145. Es más, según lo informado por E.PS. Famisanar se dispuso la entrega de los medicamentos para tres meses. Lo anterior, permite a la Sala concluir que la E.PS. Famisanar, finalmente, entregó los medicamentos a la señora Jiménez Casilimas, lo que impone revocar la sanción impuesta en la providencia del 28 de junio de 2017. En su lugar, se declarara que la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar no incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017. Con todo, como la inconformidad de la señora María del Carmen Jiménez Casilimas radica en que los medicamentos ordenados no se están entregando oportunamente, esto es, mensualmente, la Sala exhorta a la señora Alba Carolina

Ayala Quintana, Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.P.S. Famisanar, para que, en adelante, suministre de manera periódica y continua los medicamentos Pentoxifilina (GF) tableta de liberación prolongada 400 MG; BlibenclamidaMetformina (Glocovance) (2.5-500) MG. Además, se advierte a la mencionada señora que la entrega de dichos medicamentos y la atención médica a la señora Jiménez Casilimas no está supeditada a la presentación de un nuevo incidente de desacato. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. RESUELVE

1. Revocar la providencia del 28 de junio de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones expuestas. En su lugar:

1. Declarar que la señora Alba Carolina Ayala Quintana, Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.PS. Famisanar, no incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

2. Exhortar a la Directora de Riesgo y Medio Avanzado de la E.PS.

Famisanar, para que la entrega de los medicamentos y la atención médica de la señora Jiménez se haga de manera oportuna, conforme con lo dispuesto en la sentencia de tutela del 5 de mayo de 2017. Además, se le advierte que la entrega de dichos medicamentos y la atención médica a la

señora Jiménez Casilimas no está supeditada a la presentación de un nuevo incidente de desacato.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Folio de firmas de la providencia dictada en el expediente N°: 25000-23-42-0002017-02025-01. Demandante: María del Carmen Jiménez Casilimas