CE-25000-23-42-000-2017-02035-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD

PÚBLICA / ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo con el que se declaró la insubsistencia del accionante en el cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de la Fiscalía Seccional de Norte de Santander? (…) [A juicio de la Sala, la presente acción] resulta improcedente teniendo en cuenta que, el tutelante desde el día siguiente en que le fue notificada la resolución 4093 de 23 de diciembre de 2016, tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho o de cualquier otro que considerara pertinente para cuestionar la decisión de la administración. (…) Por otra parte, en el presente asunto no se aprecia que el accionante esté en un estado de indefensión, o que ostente de manera clara y concreta su condición de padre cabeza de familia, por el contrario, se advierten elementos de juicio que desvirtúan las afirmaciones que hace en ese sentido, toda vez que el diagnóstico médico allegado establece que se trata de un paciente hipertenso y diabético estable, y por otra parte, la Fiscalía aportó documentos que hacen constar que el actor cuenta con la ayuda económica de su esposa e hija.

(…) En ese orden de ideas, al no encontrarse acreditada la condición de padre cabeza de familia del actor, no puede afirmarse que la acción de tutela es procedente para ordenar al menos de forma transitoria su reintegro a la entidad demandada, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas anteriormente. (…) Por último, de acuerdo al análisis realizado, no se observa que con la decisión aquí cuestionada se afecten los derechos fundamentales invocados, por lo que la acción continúa siendo improcedente incluso como mecanismo transitorio, máxime si, como se sostuvo previamente, no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable. Así las cosas, bajo las precisas razones expuestas en esta providencia la Sala confirmará la decisión del a quo, de 4 de mayo de 2017, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por [la parte actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02035-01(AC)

Actor: ÉDGAR OLIVEY CUADROS GUTIÉRREZ Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Édgar Olivey Cuadros Gutiérrez contra la sentencia de 4 de mayo de 2017, proferida por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

que declaró improcedente la acción de tutela por él presentada contra la Fiscalía General de la Nación, respecto del acto administrativo por el cual fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba en dicha entidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: Manifestó que a sus 55 años de edad padece enfermedades crónicas tales como la diabetes e hipertensión, a causa de esto fue intervenido quirúrgicamente de manera que le implantaron en una de sus arterias coronarias, una malla denominada STEN. Indicó que el día 27 de diciembre de 2016, la Fiscalía General de Nación, le notificó la Resolución 4093 del 23 de diciembre de 2016, mediante la cual lo declaró insubsistente del cargo de subdirector seccional de atención a víctimas y a usuarios de la Fiscalía General de la Nación asignado a la seccional de Norte de Santander. Alegó que el despido fue injustificado por parte de la fiscalía, pues atenta contra sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, seguridad social y a la salud. Igualmente sostiene que al declararse insubsistente también vulnera los derechos de su familia que dependen económica y emocionalmente de él, en virtud de su condición de padre cabeza de familia. Consideró que la decisión adoptada por la fiscalía, demuestra un abuso del poder y extralimitación de sus funciones, toda vez que a la fecha no se ha nombrado funcionario en propiedad. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 30 de mayo de

2017. 2 Fls. 1 a 6. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos el señor Edgar Olivey Cuadros Gutiérrez solicitó el amparo a los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia: i) se suspenda el acto administrativo por el cual se declara la insubsistencia del cargo de subdirector seccional de atención a víctimas y a usuarios, ii) se le reintegre al cargo que estuvo desempeñando o en su defecto a otro igual o superior jerarquía, y en su lugar, iii) se le ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir y demás a que tenga derecho. 1.3. ACTUACION PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 25 de abril de 20173, la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela de la referencia, por lo que ordenó la notificación al Fiscal General de la Nación, en su calidad de demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Fiscal General de la Nación.

José Tobías Betancourt Ladino, en su calidad de director nacional de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela4, manifestó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Cuadros Gutiérrez, obedeció a una facultad legal contenida en el artículo 98 del Decreto Ley 20 de 20145.

Advirtió que no es cierto que el actor sea padre cabeza de familia, toda vez que su núcleo familiar lo componen su esposa y dos hijos, que revisada su historia laboral se demostró que en el sistema general de seguridad social en salud no realiza aportes a beneficiarios, por lo tanto se evidencia la mala fe del señor Cuadros 3 Ff. 27 y 28 4 Ff. 38 a 60. 5 Ff. Por medio de la cual Gutiérrez, quien mediante engaños pretende confundir al juez constitucional y de esta forma obtener la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, solicitó que la acción de tutela sea negada por improcedente, debido a que la misma no es el mecanismo idóneo y necesario para controvertir la legalidad de la Resolución 04093 de 23 de diciembre de 2016, dado que el actor cuenta con medios judiciales ordinarios para atacar el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo. 1.5. Sentencia de tutela Impugnada. La subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de mayo de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: “(…) En múltiples pronunciamientos, la H. Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por actos de la administración o de los particulares, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. (…) Ahora bien, en el sub lite, el señor Edgar Olivey Cuadros Gutiérrez, pretende a

través de la presente acción de tutela, que se deje sin efectos la Resolución No. 04093 de 23 de diciembre de 2016, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de Norte de Santander de la Fiscalía General de la Nación, actuación que corresponde a un acto administrativo definitivo, en el que se discuten derechos de carácter particular, cuyo debate se puede surtir en sede judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, el cual puede intentarse por el interesado, dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo. (…) En conclusión, encuentra la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta eficaz para lograr lo que aquí pretende el accionante, pues no hay razón para concluir que este dispositivo no tenga la vocación de propiciar la protección de los derechos fundamentales controvertidos; así mismo, la parte actora puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuya ilegalidad se depreca, conforme al artículo 231 del CPACA, pues debe recordarse que en el nuevo régimen del contencioso administrativo ya no se exige el condicionamiento de que haya una “manifiesta” vulneración de una norma superior (…)” 1.6 La Impugnación El señor Edgar Olivey Cuadros Gutiérrez, en nombre propio, impugnó la sentencia del 4 de mayo de 2017, con reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, además de argumentar que no es de buen recibo lo afirmado por el a

quo en cuanto no se evidencia que las patologías padecidas denotan un perjuicio irremediable; toda vez que el juez natural consideró que la historia clínica aportada describe solo tener patologías estables apreciando el documento de forma somera y generalizada y haciendo caso omiso a lo comentado en cuanto a los valores de glicemia, los cuales a consecuencia de la constante ansiedad y depresión se tornaron elevados. Igualmente, indicó que no es admisible lo alegado por la entidad accionada, en el entendido que el acto administrativo fue expedido con miras al buen servicio, pues si se tiene en cuenta las diferentes auditorias que le fueron realizadas en la cual arrojaron conceptos en el desempeño profesional y laboral en términos satisfactorios.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos iv) sobre la condición de madre o padre cabeza de familia, y v) solución del problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el articulo 32 del Decreto 1382 de 20006, en cuanto estipula que: “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la

subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 4 de mayo de 2017. 2.2. Determinación del problema jurídico. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo con el que se declaró la insubsistencia del accionante en el cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de la Fiscalía Seccional de Norte de Santander? De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿La Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Edgar Olivey Cuadros Gutiérrez, al proferir la Resolución 04093 de 23 de diciembre de 2016, con la que dispuso declararlo insubsistente? 2.3De la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativo de desvinculación. Para resolver el presente asunto, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a los actos administrativos de desvinculación, resaltado de las mismas el carácter excepcional de este medio de defensa en dicho asunto y la carga probatoria que tiene el accionante para que se conceda el amparo solicitado a fin de evitar un perjuicio irremediable. “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el

legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.7 7 Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado. T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se

encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. En efecto, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. La sentencia T-214 de 20048 se dijo al respecto: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales9. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo10. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá

improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”.11 De igual forma, la sentencia T-514 de 200312 indicó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (…) Por otra parte, en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”.13 Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable. 8 Sentencia T214 de 2004 MP: Eduardo Montealegre Lynett. 9 En la SU-544 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett, esta Corporación indicó: “La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una

medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.” 10 Ver las sentencias T-045 de 1993 MP: Jaime Sanín Greiffenstein, T-480 de 1993 MP : José Gregorio Hernández, T-554 de 1993 MP : Hernando Herrera Vergara, T-142 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz. 11 Ver entre otras, las sentencias T-468 de 1992 MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein , T-145 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-225 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-1193 de 2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T751 de 2001 MP: Clara Inés Vargas Hernández. 12 Sentencia T-514 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. 13 Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. En relación a la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado esta Corporación que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más exigente la carga probatoria del actor. La Sentencia T-257 de 2006 dijo: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la

posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto. (…) En estos términos, en la Sentencia T-467 de 200614 se estableció que en los casos de desvinculación laboral, la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaén circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo, como su situación de padre cabeza de familia. En la providencia se dijo: “El análisis de los requisitos que determinana la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una

especial protección constitucional. El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de él y que el trámite en la jurisdicción contencioso administrativa es demasiado demorado. Sin embargo, no se establece que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio”15 (Subrayado fuera del texto). 2.4. Sobre la condición de madre o padre cabeza de familia. Como antes se expuso, uno de los eventos en que puede llegar a considerarse que la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos (definitiva o transitoriamente) un acto mediante el cual se desvincula a una persona de su empleo, consiste en que ésta sea madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, en tanto es razonable considerar que cuando este sujeto de especial protección pierde la única fuente de ingresos, quienes depende económica, 14 M.P. Manuel José Cepeda. 15 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. emocional y socialmente de ella o de él, que por lo general son personas en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, como los niños, los ancianos o los discapacitados, se vean en una situación considerable de riesgo en la que

resultan amenazados o afectados sus derechos fundamentales. Para tener mayor claridad sobre la condición mujer cabeza de familia (concepto que es aplicable al padre cabeza de familia), se trae a colación el artículo 1° de la Ley 1232 de 200816, que modificó el artículo 2° de la Ley 83 de 199217, de la siguiente manera: “Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias

básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” (Destacado fuera de texto). En criterio de la Sala la definición legal de madre o padre cabeza de familia, hace referencia a aquella persona que tiene a cargo el cuidado integral de sus familiares o seres queridos, y que en tal responsabilidad no cuenta con el apoyo de su cónyuge, compañero permanente o de otros miembros del núcleo familiar, ya sea porque éstos están incapacidad física, sensorial, psíquica o moral de prestar la ayuda debida, e incluso, porque se han reusado asumir su responsabilidad. Se estima que una persona bajo tal situación es un sujeto de especial protección, porque además de procurar una fuente de ingresos para su núcleo familiar, y por 16 Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones. 17 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. ende, de invertir en principio la mayor parte de su tiempo desempeñando una labor, debe velar sin apoyo alguno, por las necesidades emocionales, físicas y sociales de sus seres queridos, bridándole la compañía necesaria a cada uno ellos en los momentos o circunstancias de la vida en que se encuentren, como la niñez, la adolescencia, la vejez o a la enfermedad, y por ende, hacerse cargo de forma permanente de las arduas y cotidianas labores del hogar. En ese orden de ideas, no puede considerarse que una persona es madre o padre cabeza de familia, cuando se advierte que cuenta con el apoyo de su cónyuge,

esposo(a) o de otra persona, que está en condiciones físicas, mentales y morales de contribuir con el bienestar de los demás miembros del núcleo familiar, ya sea aportando una suma dinero para satisfacer las necesidades básicas, o a falta de una fuente de ingresos, con el permanente acompañamiento de aquéllos en las situaciones físicas, emocionales o sociales que se les presenten. 2.5. Del caso en concreto – Ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad para interponer la acción de tutela. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejo de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece un especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundaméntela gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión

que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaria de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. Con el fin de dirimir el asunto planteado y determinar su procedencia, es necesario efectuar un análisis de los hechos probados con los respectivos medios de convicción aportados en el trámite de este mecanismo constitucional: - El 15 de abril de 2015, el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución 0628 nombró al Doctor Édgar Olivey Cuadros Gutiérrez, en el cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de Norte de Santander. - El 23 de diciembre de 2016, el Fiscal General de la Nación, a través de Resolución 4093 declaró insubsistente el nombramiento del Doctor Édgar Olivey Cuadros Gutiérrez, en el cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de Norte de Santander. - En síntesis el accionante solicita dejar sin efectos la Resolución 04093 del 23 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Fiscalía General lo declaró insubsistente del cargo de subdirector seccional de la subdirección seccional de atención a víctimas y usuarios de Norte de Santander y el reintegro a la entidad en el cargo que estuvo desempeñando o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía. - Considera que la acción de tutela es procedente en aras de evitar un perjuicio irremediable, en virtud del estado de salud en que se encuentra, y por su condición de padre cabeza de familia a cargo de su hijo de 21 años,

debido a que el cargo que ostentaba y a su posición económica asumió de manera personal el gasto de alimentación, vivienda y matrícula de su hijo en el programa de Derecho en la Universidad Pontifica Javeriana en la ciudad de Bogotá. - Sin embargo la Fiscalía General de la Nación, en el informe rendido en primera instancia alegó que las enfermedades que padece el actor no son jurídicamente aceptables, en el entendido de querer catalogarse en estado de indefensión, especial protección o estabilidad reforzada, toda vez que el diagnóstico médico allegado por aquel, estipula “paciente hipertenso y diabético estable”, como también advirtió que el accionante no tiene la condición de padre cabeza de familia, pues su núcleo familiar lo componen su esposa y sus dos hijos. - La entidad accionada, en uso de la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar libremente a sus empleados que obtengan las condiciones de idoneidad y experiencia para desempeñar la función, emitió Resolución 4119 de 26 de diciembre de 2016, por medio de la cual nombró al Doctor Jaime Williams Cuesta Peña en el cargo de subdirector seccional de atención a víctimas y usuarios de Norte de Santander, bajo el argumento de que cumple ampliamente con la e