CE-25000-23-42-000-2017-02135-01(2248-19)-2020

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA MEDIDA CUATELAR – Improcedencia De acuerdo con los artículos 236 y 243, numeral 2.º, del CPACA, el recurso de alzada resulta procedente contra la providencia que decreta una medida precautoria. Por consiguiente, si la decisión que se pretendía controvertir dispuso no acceder a la cautela, el recurso viable era el de reposición, de conformidad con el artículo 242 ibidem, el cual establece que este medio de impugnación «[…] procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica». Con base en lo anterior, el despacho considera que el tribunal acertó al negar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión mediante la cual no se accedió a la medida cautelar de suspensión provisional, por lo que el recurso de queja no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02135-01(2248-19)

Actor: LUZ MARINA FONSECA VALERO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Decide recurso de queja y admite apelación de sentencia

AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho i) el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del 21 de marzo de 2019,1 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en virtud de la cual se denegó un recurso de apelación formulado contra el auto que dispuso no decretar una medida cautelar; y ii) sobre la admisión del recurso de alzada propuesto contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018,2 dictada por el mencionado tribunal. 1 La providencia recurrida en queja fue proferida dentro de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA (folios 219 y 220). 2 Folios 156 a 164.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Luz Marina Fonseca Valero formuló demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,3 en orden a que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, expedidos por la entidad demandada: i) Resoluciones 00799 del 24 de febrero de 2004,4 7504 del 10 de octubre de 20165 y 9607 del 21 de diciembre de 2016.6 ii) Oficio GST – SDP 977.16 del 6 de octubre de 2016.7

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) cancelar el valor total de la asignación de retiro que devengaba el señor José Ireneo

Gelvez Moncada, dada su calidad de compañera permanente de este último; ii) cancelar los intereses legales y moratorios correspondientes, indexados desde el 29 de diciembre de 2003; y iii) condenar a la entidad demandada a pagar, de manera actualizada, las sumas adeudas. 1.2. El fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018,8 declaró la nulidad de las Resoluciones 0799 del 24 de febrero de 2004 y 7504 del 10 de octubre de 2016, expedidas por la entidad demandada, y ordenó el reconocimiento y pago de una sustitución pensional de asignación de retiro a favor de las señoras María Aurora Alemán de Gelvez y Luz Marina Fonseca Valero, cónyuge supérstite y compañera permanente del señor José Ireneo Gelvez Moncada, respectivamente, en cuantía del 25 % cada una. 1.3. Los recursos de apelación propuestos contra el fallo y la solicitud de suspensión provisional 3 Folios 3 a 16. 4 «Por la cual se aclara nombre y se reconoce sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente a nombre del extinto Agente (r) GELVEZ MONCADA JOSE IRENEO, con cédula de ciudadanía No. 349.607» (folios 33 a 37). 5 «Por la cual se reconoce, redistribuye y niega cuota de sustitución de asignación mensual de retiro, con base en el expediente, a nombre del señor Agente (f) GELVEZ MONCADA JOSE IRENEO, quien se identificaba con

cédula de ciudadanía No. 349607» (folios 54 y 55). 6 «Por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 7504 del 10-10-2016, con fundamento en el expediente a nombre del extinto Agente (f) GELVEZ MONCADA JOSE IRENEO, quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 349607» (folios 59 a 61). 7 Folio 52. 8 Folios 156 a 164. Las señoras María Aurora Alemán de Gelvez9 (tercera con interés directo en las resultas del proceso) y Luz Marina Fonseca Valero,10 y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,11 interpusieron sendos recursos de apelación contra la decisión de primera instancia Adicionalmente, la accionante deprecó la suspensión provisional del 50 % del valor que percibe la señora Alemán de Gélvez por concepto de sustitución de asignación de retiro,12 argumentando que la sentencia reconoció un porcentaje a su favor, en calidad de compañera permanente del causante, pero el tiempo que transcurra mientras se adopta una decisión de segunda instancia solo beneficiaría a la cónyuge supérstite. 1.4. El recurso de queja y la concesión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Durante la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 del CPACA,13 el a quo negó la solicitud de medida cautelar porque i) esta resultaba improcedente, en tanto no reunía los requisitos establecidos en los artículos 229 y siguientes del CPACA y, además, ii) se había presentado recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado porque la providencia apelable es la que decreta la medida cautelar, de acuerdo con el numeral 2.º del artículo 243 del CPACA. Frente a esta decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja; el primero fue decidido de manera negativa por el tribunal, mientras que el segundo fue dejado a cargo de esta corporación. Por último, el a quo concedió los recursos de apelación interpuestos por la actora, la entidad demandada y la tercera con interés en el resultado del proceso, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer, en su orden, i) si era improcedente o no el recurso de apelación interpuesto contra la decisión en virtud de la cual se negó el decreto 9 Folios 173 a 184. 10 Folios 185 a 197. 11 Folios 198 a 202. 12 Folio 203. 13 Folios 219 y 220. de una medida cautelar, a fin de determinar si se debe acceder o no al recurso de queja formulado por la parte actora, y ii) si se reúnen los requisitos para admitir los recursos de apelación propuestos contra el fallo de primera instancia.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará de la siguiente manera: i) los recursos de reposición y apelación frente a la providencia que resuelve una solicitud medida cautelar; ii) cuestión previa; y iii) solución del caso

concreto. 2.2. Los recursos frente a la providencia que resuelve una solicitud de medida cautelar En el ámbito de las actuaciones judiciales, los recursos fueron establecidos como mecanismos de impugnación de las decisiones adoptadas por la autoridad que tiene a su cargo la resolución de la disputa o litigio,14 en garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia15 y de contradicción y defensa.16 Ahora bien, de vieja data se ha entendido que el Congreso de la República posee una amplia libertad de configuración para regular los procedimientos de los procesos judiciales, materia en la que están inmersos los recursos. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que: El legislador goza de libertad de configuración en lo referente al establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades. Es la ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación, u otrotiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitospositivos y negativosque deben darse para su ejercicio.17 Es decir, corresponde al órgano legislativo establecer en qué supuestos resultan idóneos los recursos, cuándo deben interponerse, quién conoce de ellos, etc. Por esto, los artículos 242, 243 y 246 del CPACA prevén en qué casos proceden los recursos de reposición, apelación y súplica en el proceso contencioso administrativo, de la siguiente

manera: ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. 14 La Corte Constitucional, en sentencia C-736 del 10 de septiembre de 2002, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, entendió que «[l]os recursos son actos procesales mediante los cuales la parte perjudicada por una decisión judicial adoptada en forma subjetivamente errada la impugna, con el fin de que se examine y se enmiende o corrija, por el mismo juez que la tomó o por su superior». 15 Constitución Política, artículo 229. 16 Ibidem, artículo 29. 17 Corte Constitucional, sentencia C-738 del 30 de agosto de 2006, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. […]. ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […]. A su turno, el artículo 236 del CPACA dispone que: ARTÍCULO 236. RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. De una lectura armónica de los artículos traídos a colación, se extrae que la procedencia de los recursos de reposición, apelación y súplica, en punto de las medidas precautorias, está atada a la prosperidad o no de la petición de la cautela, a saber: i) si se decreta, el

recurso procedente es el de apelación o el de súplica, según la instancia; pero ii) si se niega, es viable el recurso de reposición. 2.3. Cuestión previa: la notificación por conducta concluyente Al momento de interponer el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia,18 la apoderada judicial de la señora María Aurora Alemán de Gélvez afirmó que dicha providencia no le fue notificada en la forma que establece el artículo 203 del CPACA,19 situación que podría originar una nulidad procesal. Al respecto, el despacho advierte que en el expediente no obra constancia de que el fallo del 26 de noviembre de 2018 hubiera sido notificado al correo electrónico zagelvez@gmail.com, el cual fue aportado por la apoderada de la cónyuge supérstite, para esos efectos20 Sin embargo, es pertinente traer a colación el artículo 301 del Código General del Proceso (CGP), que establece que «[l]a notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal». En ese sentido, el despacho considera que la señora María Aurora Alemán de Gélvez quedó notificada del fallo de primera instancia el 14 de diciembre de 2018, día en que interpuso recurso de apelación contra dicha providencia,21 por lo que

debe entenderse saneada cualquier irregularidad que pudiere haberse ocasionado en relación con este aspecto. 2.4. Solución del caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, el despacho encuentra mérito suficiente para i) declarar bien denegado el mecanismo de alzada interpuesto contra el auto que no accedió a la medida cautelar de suspensión provisional y ii) admitir los recursos de apelación presentados contra el fallo de primera instancia, por las siguientes razones: 18 Folios 173 a 184. 19 CPACA, artículo 203 «Las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha. A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de edicto en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil». 20 Folios 165 a 172. 21 Folios 173 a 184. i) De acuerdo con los artículos 236 y 243, numeral 2.º, del CPACA, el recurso de alzada resulta procedente contra la providencia que decreta una medida precautoria. Por consiguiente, si la decisión que se pretendía controvertir dispuso no acceder a la cautela, el recurso viable era el de reposición, de conformidad con el artículo 242 ibidem, el cual establece que este medio de impugnación «[…] procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica».

Con base en lo anterior, el despacho considera que el tribunal acertó al negar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión mediante la cual no se accedió a la medida cautelar de suspensión provisional, por lo que el recurso de queja no está llamado a prosperar. ii) Por otro lado, comoquiera que los recursos de alzada interpuestos por la parte actora,22 la entidad demandada23 y la tercera con interés directo en el resultado del proceso,24 contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018,25 satisfacen los requisitos legales, se dispondrá su admisión, acorde con los artículos 243 y 247, numeral 3, del CPACA. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Declarar bien denegado el recurso de apelación formulado por la parte accionante, contra el auto proferido el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional «del 50 % del pago de la sustitución de asignación de retiro que actualmente viene devengando la señora MARÍA AURORA ALEMÁN DE GELVEZ».26 Segundo. De conformidad con los artículos 243 y 247, numeral 3, del CPACA, y por reunir los requisitos legales, se admiten los recursos de apelación interpuestos por la parte accionante, la entidad demandada y la tercera con interés directo en el resultado del proceso, contra la sentencia del 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 22 Folios 185 a 197. 23 Folios 198 a 202. 24 Folios 173 a 184. 25 Notificada a través de correo electrónico, el 3 de diciembre de 2018, a la parte actora y a la entidad demandada (folios 165 a 172); y por conducta concluyente a la cónyuge supérstite, el 14 de diciembre de 2018 (folios 173 a 184). 26 Folio 203. Notifíquese personalmente al agente del ministerio público y por estado a las partes. Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado JMMC