CE-25000-23-42-000-2017-02422-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A

CARGOS PÚBLICOS / NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA DE

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

[P]or haber superado las pruebas, etapas del concurso, cumplir los requisitos exigidos para cada empleo y estar incluida en el registro de elegibles, dentro del rango de cargos ofertados; [la accionante solicita que] se le ordene a la entidad accionada, que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado en los empleos de Asistente Administrativo II o Secretario Administrativo II, no se han cubierto todas las vacantes ofertadas en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), se le asigne una plaza en esa ciudad. (…) Para absolver el recurso interpuesto y las argumentaciones expresadas en él, la Sala observa que el impugnante debió incurrir en error, pues la tutela no fue presentada por el señor [L] y el fallo fue proferido el 2 de junio de 2017 no el 27 de abril de 2017 como se indica, y en modo alguno ordenó que dentro de los 20 días siguientes al mismo, fueran nombradas las personas que hacían parte de la lista de elegibles de la convocatoria en la cual participó la [accionante], sino que “se debía nombrar en estricto orden descendente a las primeras personas que hacen parte del Registro

de elegibles para proveer los cargos de Secretario Administrativo II y de Asistente II, de las convocatorias No. 11 y 13 de 2008 Grupo 3”. En consecuencia, como los argumentos esgrimidos por el impugnante no cuestionan la validez y firmeza de la decisión, se confirmará la sentencia de primera instancia del 2 de junio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección B amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02422-01(AC)

Actor: RITA ALEXANDRA GÓMEZ MONTOYA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), contra el fallo de tutela del 2 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que amparó los derechos fundamentales de la actora. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La accionante, actuando en causa propia, instauró el 17 de mayo de 2017, acción de tutela en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación – Comisión de

Carrera Especial y otros, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, así como al acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.1 En consecuencia, pidió se le ordenara a dicha entidad, (I) que de manera inmediata procediera a realizar su nombramiento en periodo de prueba y la posesionara en uno de los siguientes cargos: Asistente Administrativo II o Secretario Administrativo II, que hicieron parte de las convocatorias nros. 0132008 Grupo 3 y 011-2008 Grupo 3, respectivamente; por haber superado las pruebas, etapas del concurso, cumplir los requisitos exigidos para cada empleo y estar incluida en el registro de elegibles, dentro del rango de cargos ofertados; (ii) se le ordene a la entidad accionada, que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado en los empleos de Asistente Administrativo II o Secretario Administrativo II, no se han cubierto todas las vacantes ofertadas en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), se le asigne una plaza en esa ciudad2 y (iii) se le ordene a la parte demandada rendir un informe escrito al juez de instancia, con los soportes respectivos, dentro de un término igual al concedido para el cumplimiento del fallo que se dicte dentro del presente asunto.

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La solicitud de amparo fue radicada el 17 de mayo de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió en reparto a la Sección Segunda

– Subsección B, que mediante auto del 18 de mayo de 2017 la admitió y ordenó notificar a la parte actora, al Fiscal General de la Nación, al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, al Subdirector de Talento Humano y al Subdirector de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de 1 Folios 1 a 38 del expediente. 2 Con lo cual afirma que se protegería su unidad familiar, toda vez que es madre de dos menores hijos de 4 y 7 años de edad, que se encuentran estudiando, y sus padres son adultos mayores de 66 y 77 años, quienes residen también en esa ciudad y dependen económicamente de ella. la misma entidad, para que en un término de dos (2) días rindieran un informe sobre los hechos allí expuestos.3 En cumplimiento de la referida providencia, la Secretaría de la Subsección del mentado Tribunal libró los oficios respectivos, cuyas copias pueden observarse a folios 66, 70, 73, 76 y 79 del expediente de tutela. 2.2. La Jefe del Departamento de Defensa Jurídica (E) de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito visible de folios 82 a 101 del cuaderno único, rindió en tiempo el informe solicitado, en donde adujo que la tutela debía ser negada, por no presentarse en el caso concreto vulneración alguna de los derechos fundamentales de la señora Gómez Montoya. Esgrimió que los cargos ofertados en el concurso del 2008, incluyendo los de las convocatorias para los que participó la accionante, no estaban circunscritos a una Dirección Seccional o a una ciudad específica, puesto que la planta de la FGN es

global y flexible y solo al momento de proferirse el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, se evalúan las necesidades del servicio con las que cuenta cada Seccional. Señaló que de la información recibida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se evidenció que la tutelante con posterioridad al fallo de tutela - donde se ordenó el estudio de su hoja de vida y posterior reclasificación- , está ubicada en el puesto 14 de 140 cargos ofertados para el cargo de Secretario Administrativo II, Grupo 3, dentro de la convocatoria nro. 011 de 2008 y ocupa el puesto 6 del 41 cargos ofertados para el empleo de asistente II de la convocatoria nro. 013 de 2008, Grupo 3. Por último informó que es materialmente imposible proceder al nombramiento de la accionante, debido a la “complejidad inherente al proceso administrativo de nombramiento que implica la desvinculación del funcionario en provisionalidad”, lo que también vulneraría el derecho a la igualdad de los demás integrantes de la lista de elegibles que anteceden a la accionante, registro de elegibles que expira el 13 de julio de 2017 y que tampoco era posible acceder a la solicitud de la actora de ser nombrada en la ciudad de Cúcuta, puesto que como se explicó, la planta de personal de la Fiscalía es de carácter global y flexible y se rige por las necesidades del servicio. 3 Folios 62 y 63 del expediente de tutela. 2.3. El Presidente de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, el Subdirector de Talento Humano y el Subdirector de

Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por su parte, guardaron silencio al interior de las presentes diligencias. 3.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia del 2 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la señora Rita Alexandra Gómez Montoya. Trajo a colación el contenido de los artículos 122 y 125 de la Constitución Política,4 así como el Decreto nro. 020 del 9 de enero de 20145 (arts. 2, 35, 40, 113 y 114), recordando que para nombrar en un cargo de carrera, el aspirante debía aprobar las etapas del concurso y hacer parte de la lista de elegibles. Concluyó luego de citar la sentencia T-654 de 2011,6 que al no hacerse el nombramiento y posesión de los concursantes en los cargos vacantes una vez superadas las pruebas y en el orden que se encontraban en el registro de 4 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de

sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público (…) Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido (…)”. 5 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. 6 En donde la Corte Constitucional analizó lo concerniente a las reglas que deben regir los

concursos de méritos para proveer los cargos de carrera. elegibles, configuraba la violación de los derechos al acceso a cargos públicos, al debido proceso, al trabajo y a la igualdad de la demandante, pues no estaba probado que la FGN hubiera nombrado a las personas que ocupan los primeros lugares de dicho registro y se le debían amparar los aludidos derechos. Por lo tanto resolvió lo siguiente:7 “[…] Primero. Ampáranse los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, debido proceso administrativo, trabajo e igualdad de la señora Rita Alexandra Gómez Montoya, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. Segundo. En consecuencia, el Fiscal General de la Nación, el Presidente de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, el Subdirector de Talento Humano y el Subdirector de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación deben nombrar en estricto orden descendente a las primeras personas que hacen parte del registro de elegibles para proveer los cargos de Secretario Administrativo II y de Asistente II, de las Convocatorias No. 11 y 13 de 2008 Grupo 3. En el evento de que alguno no acepten el nombramiento, deben continuar nombrando a quienes hace parte del registro en estricto orden hasta llegar, si es posible, al puesto en que se encuentre la demandante en cada una de las listas. [….]”

4. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Dirección Jurídica (E) de la FGN, la impugnó en tiempo, solicitando que esta fuera revocada, por lo siguiente:8

Manifestó que la entidad no ha vulnerado los derechos que se afirman conculcados, por cuanto adelantó el concurso de méritos de 2008 e hizo los nombramientos derivados del mismo, acorde con una metodología razonable y oportuna que pretende respetar las garantías de quienes participaron así como de quienes serán removidos de sus cargos en provisionalidad. Sostuvo que proceder al nombramiento de todas las personas que hacen parte de la lista de elegibles de la convocatoria en la cual participó la accionante, en un 7 Folios 109 vuelto y 110 expediente de tutela. 8 Folios 124 a 140 del expediente de tutela. término no superior a veinte (20) días, es materialmente imposible, debido a la complejidad inherente al proceso administrativo. Reiteró que la entidad está adelantando la debida actualización de la lista de elegibles producto de factores de movilidad, no solo de las convocatorias nros. 011 y 013 a la que pertenece la accionante, sino también de las 13 restantes, por lo cual, proceder a nombrar a todos los concursantes que se encuentran dentro del umbral en el término de veinte (20) días, además de ser materialmente imposible, ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008. Expresó que ese ente dispuso realizar los nombramientos de forma gradual, lo que ha permitido que a la fecha se hayan nombrado 1.638 personas que participaron y conforman la lista de elegibles definitiva del concurso y dado que se ofertaron 1706 cargos, algunos en vacancia definitiva y otros ocupados en provisionalidad, dicha provisión debe efectuarse en un tiempo razonable, además

de que deben respetarse los derechos de los sujetos de especial protección constitucional. Por los motivos expuestos, solicitó a esta Corporación “revocar el fallo del 27 de abril de 2017, y en su lugar, negar el amparo solicitado por el señor Luis Abelardo Garzón Clavijo”. 5.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Por auto del 16 de junio de 2017,9 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, concedió la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela del 2 de junio de 2017. 5.2. La impugnación correspondió en reparto a este despacho, por acta del 29 de junio de 2017.10 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 9 Folio 142 del expediente de tutela. 10 Folio 144 del expediente de tutela. 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,11 en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201512 y el numeral 6 del artículo 2º de Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que reguló la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. ANÁLISIS DE LA SALA: Para absolver el recurso interpuesto y las argumentaciones expresadas en él, la Sala observa que el impugnante debió incurrir en error, pues la tutela no fue

presentada por el señor Luis Abelardo Garzón Clavijo y el fallo fue proferido el 2 de junio de 2017 no el 27 de abril de 2017 como se indica, y en modo alguno ordenó que dentro de los 20 días siguientes al mismo, fueran nombradas las personas que hacían parte de la lista de elegibles de la convocatoria en la cual participó la señora Gómez Montoya, sino que “se debía nombrar en estricto orden descendente a las primeras personas que hacen parte del Registro de elegibles para proveer los cargos de Secretario Administrativo II y de Asistente II, de las convocatorias No. 11 y 13 de 2008 Grupo 3”. En consecuencia, como los argumentos esgrimidos por el impugnante no cuestionan la validez y firmeza de la decisión, se confirmará la sentencia de primera instancia del 2 de junio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la señora Rita Alexandra Gómez Montoya. 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20

días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado