CE-25000-23-42-000-2017-02480-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / NOMBRAMIENTO DE NOTARIO DE LA LISTA DE ELEGIBLES / CUMPLIMIENTO DE REGLAS DEL

CONCURSO DE MÉRITOS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si, como lo pretende el coadyuvante del demandante, es procedente revocar la decisión contenida en el numeral segundo del fallo impugnado con el cual se exhortó a la autoridad tutelada para que procediera a realizar los nombramientos de notarios según la normativa que regula el tema (…) Ahora bien, quien impugna es el tercero con interés, coadyuvante del actor, y lo hace sin aportar mayores elementos al debate. De nuevo, se evidencia la inconformidad con la celeridad en el trámite, pero no define claramente la vulneración alegada. A esto se suma que cuestiona únicamente el numeral segundo de la decisión, referente al exhorto, porque encuentra que ella debió ser la orden de amparo. Desde la óptica impugnante, este juez de tutela no encuentra un fundamento válido para revocar tal iniciativa del a quo, pues a pesar de que su decisión fue amplia en tanto estudió la petición de amparo desde todas las aristas posibles sugeridas con la demanda, encontró que más allá de incitar a la Administración a que adelante el procedimiento más ágilmente, no existía otra forma de intervenir en tal asunto ante la inexistencia de amenaza o vulneración a derechos fundamentales. A lo dicho se suma que la Sala no puede pasar por alto que el examen que realizó el a quo de la tutela implicó además que se reconoce

que el trámite que adelantan las tuteladas se ajusta a las normas que regulan el concurso de méritos, así como al mecanismo establecido de postulación y nombramiento de notarios y que no se advierte ninguna irregularidad en ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02480-01(AC)

Actor: DIDIAR REINALDO CAMPOS MUÑOZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jaime Garzón Gómez, tercero con interés contra la sentencia del 1º de junio de 2017, con la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” negó el amparo solicitado y exhortó al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial para que “…proceda de la forma más expedita a efectuar los nombramientos en las notarías que aún se encuentran vacantes…”.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de mayo de 2017 (fls. 1-8), el señor Didiar Reinaldo Campos Nuñez, en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Ministerio de

Justicia y del Derecho, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro a fin de que se protejan sus derechos

fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital. Consideró vulnerados sus derechos por esas autoridades porque hace más de 10 meses que fue proferida la lista de elegibles para proveer las notarías del país y actualmente no se ha agotado la lista de elegibles y, por ende, no se han provisto todos los despachos notariales vacantes.

2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda, así:

Con Acuerdo No. 001 del 9 de abril de 2015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público de méritos para el nombramiento de notarios e ingreso a la carrera notarial. Mediante Acuerdo No. 026 de 29 de junio de 2016, se aprobó la lista de elegibles y con Acuerdo No. 027 del mismo día, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el “…mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de notarías vacantes…”. Con el Acuerdo No. 033 de 2016, se adicionó el Acuerdo No. 027, en la medida de disponer la “…realización de una audiencia pública para el agotamiento de la lista de elegibles…”. En diciembre de 2016 se dio inicio a la audiencia pública, no obstante, se dispuso su suspensión y no se ha reprogramado “…por falta de presupuesto…”, según afirmó la Superintendencia de Notariado y Registro.

3. Fundamentos de la solicitud Alegó el tutelante que desde la fecha de expedición de la lista de elegibles a la fecha han pasado 10 meses y no se ha agotado de manera que las notarías

siguen funcionando con notarios en encargo o interinos que no participaron o no superaron el concurso de méritos, lo que desconoce el derecho de quienes sí lo hicieron. Adujo que al 30 de marzo de 2017, están disponibles 12 notarías de primera categoría, 25 de segunda y 90 de tercera, de manera que es “paradójico” que la lista avance “…exclusivamente para los despachos de primera categoría, que en términos reales representan mayores ingresos y ubicación en las principales ciudades del país, equitativamente no ocurre lo mismo con las dos restantes categorías, cuya dinámica ha mostrado un sospechoso y retardatario estancamiento…”. Afirmó que la actuación de las tuteladas produce un perjuicio irremediable a las personas incluidas en la lista de elegibles, por ende, la acción de tutela es procedente. Señaló que las accionadas han venido realizando una serie de citaciones individuales entre los aspirantes que tarda mucho tiempo lo que hará que sea imposible agotar la lista de elegibles en el plazo de 2 años para su vencimiento.

4. Pretensiones El tutelante solicitó que: i) se declare que las tuteladas han vulnerado sus derechos fundamentales; ii) se ordene a las accionadas que “…procedan a agotar la lista de elegibles (…), hasta suplir en su integridad los despachos que se encuentran disponibles y los que surjan mientras esté vigente la lista de elegibles…”; y, iii) se les ordene abstenerse “…de continuar citando individualmente y en su contrario se establezca un procedimiento expedito, idóneo y diferencial, según la situación particular de cada aspirante, realizando un

ofrecimiento masivo y/o general por cada notaria disponible, hasta agotar en su integridad la lista de elegibles…”.

5. Trámite en primera instancia Con auto de 23 de mayo de 2017 (fls. 25-27), se admitió la demanda y se ordenó notificar al Ministro de Justicia y del Derecho, al Presidente del Consejo Superior

de la Carrera Notarial, al Superintendente de Notariado y Registro y al “… Secretario Técnico Superior de la Carrera Notarial…”. De otra parte se vinculó como terceros con interés “…a los integrantes de la Lista de Elegibles conformada dentro del Concurso de Méritos Público y Abierto para el Nombramiento de Notarios en Propiedad Ingreso a la Carrera Notarial y aprobada a través del Acuerdo 26 de 2016…”.

6. Contestaciones 6.1. Ministerio de Justicia y del Derecho Contestó por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica con escrito en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque el actor cuenta con la acción de nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los acuerdos donde se fijaron las reglas del concurso y el procedimiento para proveer las vacantes.

Agregó que en el caso concreto no se presenta un perjuicio irremediable que haga procedente la petición de amparo, pues el actor ocupó el lugar número 715 dentro de la lista de elegibles “…lo cual ni siquiera le genera una expectativa de nombramiento ni mucho menos un derecho adquirido, además, (…), el número de notarías vacantes no es suficiente para designar a todos los concursantes que

integraron las lisas de elegibles…”. Informó que la audiencia celebrada en diciembre del 2016 fue suspendida por cuenta de la medida provisional proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción de tutela con radicado No. 08001-23-40-000-201600123-00, demandante: Pedro Antonio Miranda Cueto. Señaló que durante la vigencia de la lista de elegibles, la cual se extiende hasta el 29 de junio de 2018, será posible suplir las vacantes bajo el procedimiento previsto para ello, pero nunca agotar dichas listas “…porque la cantidad de personas que hacen parte de las mismas es mucha mayor a la cantidad de notarías (…) y vacantes en las cuales se puedan realizar nombramientos en propiedad…” (fls. 39-45). 6.2. Superintendencia de Notariado y Registro Contestó la demanda por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro. Informó que el Acuerdo No. 027 del 2016 fijó el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de notarías vacantes para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial y de conformidad con tal normativa, se tiene que la postulación se haría en orden descendente “…mediante correo electrónico…”, para que los concursantes manifiesten en el término de 5 días si tienen intención de aceptar el nombramiento en las notarías vacantes. Adujo que en tales condiciones “…se ha procedido a realizar dichas postulaciones de acuerdo al orden de la lista de elegibles, inicialmente se postulaba a uno (1) o

dos (2) concursantes a la vez, por cada categoría notarial, sin embargo, para darle agilidad al proceso comenzaron a realizarse postulaciones masivas desde el 15 de septiembre de 2016 a grupos de a siete (7) personas posteriormente a grupos de diez (10) personas y a partir de marzo de este año se hacen de a doce (12) personas por cada categoría notarial, atendiendo el lugar en la lista de elegibles, así se tendrá derecho a escoger notaría dependiendo del lugar que ocupe en el grupo que se está postulando, es decir que el primero del grupo escoge una notaría, el segundo señala 2 opciones y así sucesivamente, hasta que finalmente el concursante número 12 del grupo manifestará su intención de ser nombrado en alguna de las 12 notarías que dé como opción; para lo anterior se esperarán los cinco (5) días que establece la norma, para que los concursantes hagan la respectiva manifestación; posteriormente se volverá a postular a otro grupo de doce (12) personas para realizar el mismo procedimiento.” Refirió que con base en la explicación es claro que no se hacen postulaciones individuales como lo afirma el accionante, a lo que se suma que las notarías ofrecidas a los aspirantes depende de la categoría que haya escogido al momento de la inscripción. Adujo que independientemente de la forma en que se realice la postulación, en audiencia o mediante correo electrónico, lo cierto es que difícilmente el tutelante podrá acceder a una notaría de tercera categoría que fue a la que aspiró, pues ocupó el puesto 715 en la lista de elegibles para 86 vacantes que se encuentran a la fecha, a lo que se suma que actualmente se encuentra realizando el proceso de

postulación para el aspirante número 137 de la lista de elegibles (fls. 90-98). 6.3. Ligia del Carmen Hernández Pérez Intervino con escrito en el que indicó que presentaba coadyuvancia de la parte accionante pues se “…en[cuentra] en la lista de elegibles (…), en consecuencia t[iene] interés legítimo por las razones de hecho, jurídicas y afectaciones de los derechos Constitucionales expresados en la acción…”. En tal condición solicitó que se acogieran las pretensiones de la demanda (fl. 33). 6.4. Jaime Garzón Gómez Intervino con escrito en el que solicitó “…despachar favorablemente la protección reclamada, ordenando a las entidades accionadas establecer un procedimiento eficaz y diligente que permita la escogencia por cada notaría disponible, sin las dilaciones advertidas…” donde se “…tenga en cuenta (…) que el sentido amplio de la petición es la modificación del procedimiento y no el desconocimiento de quienes tienen más opción según su ubicación en la lista, pero por cada notaría y categoría; no se pretende el nombramiento de determinada persona…”. Adujo que es cuestionable la tardanza en la provisión de cargos así como el método que se está empleando, a lo que se suma que las tutelantes no tienen en consideración que existen medios tecnológicos eficaces para la postulación de notarías y que cada aspirante en la lista tiene condiciones particulares que hacen penosa la espera de la definición de su situación (fl. 55).

7. Decisión en primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”

mediante sentencia del 1º de junio de 2017 dispuso: “Primero: Niegase la tutela de los derechos fundamentales invocados por [el tutelante] (…).

Segundo: Se exhorta al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para el cumplimiento de las reglas que rigen el Acuerdo 001 de 2015, y en la medida de sus posibilidades administrativas, proceda de la forma más expedita a efectuar los nombramientos en las notarías que aún se encuentran vacantes, atendiendo para ello, entre los demás aspectos que deban ser atendidos, el estricto orden de elegibilidad fijado en el Acuerdo No. 026 de 29 de junio de 2016.

Tercero: Ténganse como coadyuvantes de la petición de tutela interpuesta a los señores Ligia del Carmen Hernández Pérez y Jaime Garzón Gómez, de conformidad con las solicitudes allegadas al expediente. (…).” Para arribar a las decisiones adoptadas, el Tribunal se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela “…para controvertir actuaciones dentro de los concursos públicos de méritos…” y luego, bajo el título de “análisis del caso particular”, refirió el contenido del Acuerdo No. 001 de 9 de abril de 2015, “Por el cual se convoca, se fijan las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la

Carrera Notarial”, que señala las normas que lo rigen (art. 4), las etapas (art. 4), la conformación de las listas de elegibles (art. 28) y su agotamiento (art. 31). Luego,

citó las normas del Acuerdo No. 027 de 29 de junio de 2016, que estableció los mecanismos para el agotamiento de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. 026 de la misma fecha, para concluir que el primero de los acuerdos es la “norma obligatoria en todo el proceso de selección” y que según ella, el Consejo Superior de la Carrera Notarial informó a cada aspirantes que la selección de notarías se haría en “…estricto orden descendente sobre las vacantes que se presenten para cada notaría y categoría escrita, con el fin de que se exprese la intensión de ser nombrado en ellas…”. Más adelante refirió que de conformidad con la información brindada por las autoridades accionadas y la normativa que rige la postulación y nombramientos, se pudo evidenciar que el actor ocupó el lugar 715 de la lista de elegibles y que aspira a una notaría del tercera categoría, de las cuales solo hay 83 vacantes y como el proceso de postulación va en el número 137, hay 578 candidatos antes que él en espera de ser llamados. A partir del anterior razonamiento, concluyó que no se presenta la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues el procedimiento se adelanta de conformidad con las normas que lo rigen y, además, cualquier interferencia del juez de tutela en el proceso de postulación y nombramiento, afectaría los derechos de los demás participantes. Concluyó en el párrafo final de la parte considerativa que exhortaría al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial para que realizara los nombramientos de notarios con respeto de la normativa que rige el procedimiento para el efecto y

el orden de elegibilidad (fls. 112-134).

8. Impugnación El señor Jaime Garzón Gómez, tercero con interés, presentó escrito de

impugnación en el que adujo: “(…) De manera atenta me dirijo a su despacho para presentar escrito de impugnación dentro de la acción de la referencia; solamente solcito al Juez de segunda instancia revocar el numeral mediante el cual se exhorta a la entidad accionada a que cumpla una disposición que se supone está obligado a acatar. Ilógico y paradójico que el objeto de la tutela era precisamente que se protegieran los derechos conculcados, la decisión desnaturaliza el trámite porque sin argumentos valederos despachan desfavorablemente la petición, empero deciden exhortar el cumplimiento de lo que se pretendía tutelaran, entonces para qué desgastar todo un procedimiento, papel y tiempo para enviar una inoficiosa invitación a cumplir la Ley que es la obligación de todos los ciudadanos y entidades, que se reitera, ingenuamente, era el objeto de la acción.” (fl. 142).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El asunto bajo análisis y caso concreto 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si, como lo pretende el coadyuvante del

demandante, es procedente revocar la decisión contenida en el numeral segundo del fallo impugnado con el cual se exhortó a la autoridad tutelada para que procediera a realizar los nombramientos de notarios según la normativa que regula el tema. 2.2.- Sea lo primero indicar que resolver el problema jurídico que delimita la impugnación implica aclarar ciertas cuestiones. Para iniciar, es importante referir que el accionante, con la presente tutela, alegó la vulneración de sus derechos fundamentales por supuestas irregularidades en el procedimiento para la postulación y nombramiento de notarios, lo que ha conllevado a una tardanza de más de 10 meses en tal labor. Como órdenes de amparo pretende que se ordene a las tuteladas que “agoten las listas de elegibles” para cada una de las 3 categorías de notaría hasta que se ocupen todas las vacantes y que se abstengan de citar candidatos individualmente, y que, en definitiva, se les ordene establecer un procedimiento “expedito, idóneo y diferencial, según la situación particular de cada aspirante”. No obstante, su petición de amparo no es del todo clara, en particular frente a la vulneración que alega padecer, pues, por ejemplo, de entrada pide el amparo de sus derechos, pero además invoca situaciones que afectan a otras personas. Esto, incluso se vuelve más contradictorio por el hecho de que tan solo con las contestaciones el juez de tutela advierte que el actor en efecto participó en la convocatoria pública y que ocupa un lugar en la lista de elegibles, el 715. Es decir, a la vista de este juez constitucional, solo en tal momento se acreditó la

legitimación para ejercer la tutela en defensa de sus derechos e intereses. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. Ahora, la falta de claridad en la petición de amparo del tutelante para la protección de sus derechos personalísimos persiste pues como alegato de inconformidad adujo que se adelantó una audiencia pública para la provisión de cargos que fue suspendida, pero luego informó que se sigue un procedimiento vía correo electrónico para cada aspirante. Entonces, si bien es cierto a la fecha de presentación de la tutela no se ha “agotado” la lista de elegibles, también lo es que el mismo da cuenta de que el proceso de provisión de las notarías está en curso. En este punto, para referirse al procedimiento para la postulación y nombramiento de notarios el actor solo indicó de manera general, que era “paradójico” y “sospechoso” que el trámite avance más rápidamente para notarias de primera categoría, que para aquellas que pertenecen al segundo y tercer nivel. Conforme lo anterior, las pretensiones, en especial aquella con la que pide que se implemente un procedimiento de postulación y nombramiento diferente, dejan ver que también se cuestionan las normas (convocatoria y acuerdos) que rigen el concurso. 2.3.- A pesar de la falta de congruencia y/o precisión en la alegada vulneración, así como en las pretensiones del actor, el a quo de esta tutela entendió que él

buscaba la defensa de sus derechos porque no ha sido nombrado como notario. Fue por ello que analizó la procedencia de la tutela contra actos administrativos al entender que cuestionaba el procedimiento de postulación y nombramientos (las normas que rigen el concurso) porque ello ha impedido que acceda al cargo. También por eso estudió la normativa que regula tal cuestión y advirtió que acceder a verificar la situación del actor frente a la posibilidad de ser nombrado podría implicar la afectación de derechos de terceros con mejores posibilidades. Y por último, optó por exhortar a las tuteladas para que agilicen, en la medida de sus posibilidades (con lo que se tiene en consideración la gestión pública), la provisión de las notarías, desde luego, con respeto de los derechos de las personas incluidas en la lista de elegibles. 2.4.- Ahora bien, quien impugna es el tercero con interés, coadyuvante del actor, y lo hace sin aportar mayores elementos al debate. De nuevo, se evidencia la inconformidad con la celeridad en el trámite, pero no define claramente la vulneración alegada. A esto se suma que cuestiona únicamente el numeral segundo de la decisión, referente al exhorto, porque encuentra que ella debió ser la orden de amparo. 2.5.- Desde la óptica impugnante, este juez de tutela no encuentra un fundamento válido para revocar tal iniciativa del a quo, pues a pesar de que su decisión fue amplia en tanto estudió la petición de amparo desde todas las aristas posibles sugeridas con la demanda, encontró que más allá de incitar a la Administración a

que adelante el procedimiento más ágilmente, no existía otra forma de intervenir en tal asunto ante la inexistencia de amenaza o vulneración a derechos fundamentales. A lo dicho se suma que la Sala no puede pasar por alto que el examen que realizó el a quo de la tutela implicó además que se reconoce que el trámite que adelantan las tuteladas se ajusta a las normas que regulan el concurso de méritos, así como al mecanismo establecido de postulación y nombramiento de notarios y que no se advierte ninguna irregularidad en ello. Además que, al final, el tutelante y los terceros tan solo están inconformes con la celeridad en que se lleva a cabo tal proceso, pero ello, per se, no es una razón para entender que existe una vulneración, pues nunca se avizoró una demora injustificada. En cambio, podría entenderse que hay cuestiones particulares para entender que sí existe una afectación o amenaza de derechos fundamentales y que por ello es procedente que el juez de la tutela intervenga, pero ni el actor o los coadyuvantes alegaron y probaron que así sea en sus casos. Estas razones imposibilitaron que el Tribunal dictara una orden en las condiciones que lo piden. Desde luego, tampoco esta Sala podría hacer algo semejante, pues es la falta de una carga adecuada en la sustentación de su vulneración lo que lo impide. En consecuencia, este juez de tutela no encuentra razón alguna para revocar la iniciativa del a quo en exhortar al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por ende, será confirmada en su integridad la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 1° de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero