CE-25000-23-42-000-2017-02526-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta incompleta /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE

PETICIÓN / SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN PENSIONAL A HIJO DE CRIANZA

[S]e repara que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional entendió que en el presente asunto la parte accionante buscaba obtener la sustitución del derecho pensional sustituido en una oportunidad anterior. Sin embargo (…) la solicitud impetrada por la señora [S.E.G.C.] en representación de su sobrino estaba encaminada al reconocimiento de la calidad de beneficiario de éste del derecho pensional del señor [E.E.A.T.] dada su condición de hijo de crianza. De modo que, es claro que la respuesta proferida por la entidad accionada no resolvió de fondo el asunto deprecado por la señora [S.E.G.C.] que no es otra cosa que se resuelva si hay lugar o no a reconocer la sustitución pensional en favor de su sobrino en calidad de hijo de crianza de su abuelo, más no sustitución de la sustitución como se respondió en el Oficio FI15-50427 del 24 de junio de 2015 (…) para lo cual deberá tener en cuenta los lineamientos jurisprudenciales explicados (…) De esta forma, la Subsección A encuentra que el derecho fundamental de petición del joven [B.D.A.G.] representado por la señora [S.E.G.C.] ha sido conculcado por la entidad demandada, pero no como lo concluyó el Tribunal de primera instancia por la falta de notificación de la respuesta, sino en razón a que la respuesta otorgada por el Grupo de

Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional a través del Oficio OFI15-50427 del 24 de junio de 2015 no resuelve de manea clara, congruente y de fondo la petición presentada el 25 de mayo de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia del reconocimiento de prestaciones sociales como la pensión de sobrevivientes a los hijos de crianza, consultar la sentencia T-074 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02526-01(AC)

Actor: SOR ELENA GRANADOS CHOLES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 16 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F. HECHOS RELEVANTES a) Condición médica y dependencia económica La señora Sor Granados Choles instauró acción de tutela en nombre y representación de su sobrino Brian David Arteche Granados con fundamento en los siguientes hechos: Sostuvo que Brian David Arteche Granados padece de un retraso mental leve y

deterioro del comportamiento de grado. Asimismo, explicó que siempre dependió económicamente de sus abuelos paternos, en razón a su condición médica y a que sus padres no se hicieron cargo de él. Indicó que el señor Eduardo Enrique Arteche Toncel era pensionado de las Fuerzas Militares y, después de su fallecimiento, la señora Otilia Esther Peña de Arteche adquirió el derecho sustitutivo de la pensión y continuó proporcionándole al joven los recursos económicos necesarios. Manifestó que la señora Otilia Esther Peña de Arteche falleció el 18 de mayo de 2014 y, a partir de ese momento, el joven Brian David Arteche Granados quedó totalmente desamparado, desprotegido y sin apoyo económico alguno. Precisó que, desde ese momento, asumió la custodia y cuidado del joven y garantiza sus condiciones mínimas necesarias. No obstante, tiene algunas limitaciones económicas. Agregó que su sobrino actualmente asiste de lunes a viernes a la fundación Bet Shalom, en donde recibe un tratamiento para el manejo de las patologías que padece y los fines de semana recibe clases e instrucciones especiales. b) Solicitud y primera acción de tutela Señaló que el 23 de mayo de 2015 peticionó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la sustitución pensional a favor del joven Brian David Arteche Granados de la pensión del señor Eduardo Enrique Toncel, solicitud que no fue atendida por la entidad. Por lo anterior, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales y la conoció el primera instancia el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Civil, quien en fallo del 23 de junio de 2015 negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no había vencido el término con el que contaba la entidad para resolver la solicitud pensional. c) Inconformidad Indicó que los derechos a la salud y vida del joven Brian David Arteche Granados son vulnerados por la demandada, pues no recibe ayuda de ninguna clase para suplir sus necesidades mínimas y una calidad de vida adecuada. Añadió que el presente mecanismo constitucional no es temerario, ya que existen nuevos elementos con los que no contaban en ese momento, como es, la sentencia proferida por la Corte Constitucional en la que determinó que los nietos pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de sus abuelos cuando estos son quienes asumen el cuidado y sostenimiento del menor, dando relevancia a la figura de hijo de crianza como beneficiario de la sustitución pensional. PRETENSIONES Solicitó se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, vida digna y seguridad social del joven Brian David Arteche Granados. En consecuencia, se ordene al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa expedir el acto administrativo o resolución en el que responda en forma clara, oportuna, de fondo lo solicitado en aras de garantizar los derechos invocados. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa (f. 40) Lina María Torres Camargo, coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, señaló que la señora Sor Elena Granados Choles presentó otra acción de tutela en contra de la entidad que tuvo como fundamentos los mismos hechos y

pretensiones que la presente solicitud de amparo, proceso que fue fallado por el Tribunal Superior de Santa Marta y por la Corte Suprema de Justicia, quien mediante sentencia del 23 de junio de 2015 confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual existe una actuación temeraria. Asimismo, explicó que en el transcurso del trámite de la primera acción de tutela profirió el Oficio OFI15-50839 del 25 de junio de 2015 a través del cual se respondió la demanda, documento en el que indicó que mediante Oficio OFI1550427 del 24 del mismo mes y año absolvió la solicitud presentada por la accionante y negó el reconocimiento pensional al considerar que la pensión se sustituye por una sola vez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 16 de junio de 2017 amparó el derecho fundamental de petición y ordenó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa notificar la respuesta dada a la solicitud que presentó la accionante, pues si bien la entidad indicó que mediante Oficio OFI15-50427 del 24 de junio de 2015 dio respuesta y envió la misma a la dirección de correo electrónico del apoderado de la señora Granados Choles, lo cierto es que no existe prueba que permita tener certeza que se puso en conocimiento de la interesada, en la medida en que fue enviado a una dirección electrónica no autorizada en el escrito petitorio. De otra parte, señaló que no se configura una actuación temeraria por parte de la señora Granados Choles, toda vez que existe un hecho nuevo, esto es, el

transcurso del plazo legal con el que contaba la entidad para resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. IMPUGNACIÓN La señora Sor Elena Granados Choles impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no se pronunció sobre el amparo de los demás derechos invocados ni se refirió a los nuevos argumentos expuestos en la demanda de tutela relacionados con el derecho que asiste al joven Brian David Arteche Granados de acceder a la pensión de sobrevivientes como beneficiario de su abuelo, de quien dependió económicamente. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La acción de tutela es procedente para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales del joven Arteche Granados presuntamente transgredidos por la entidad demandada al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) derecho de petición; (II) hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y (iii) análisis del caso bajo estudio.

I. Del derecho de petición El artículo 23 de la Constitución Política faculta a todas las personas para que puedan presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas o las organizaciones privadas y a obtener pronta respuesta; en tal sentido, este derecho comprende no sólo la prerrogativa de obtener una contestación por parte de las autoridades, sino también, a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara, precisa y oportuna1.

El derecho de petición se garantiza cuando la administración responde (i) de fondo, de manera clara y precisa, (ii) dentro del plazo otorgado por la ley, y (iii) cuando la respuesta es puesta en conocimiento del peticionario. Así mismo, la jurisprudencia constitucional indicó que la respuesta al derecho de petición debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva. Al respecto, en la sentencia T-095 de 2015 indicó que la respuesta a las solicitudes que se eleven ante autoridades públicas y particulares deben cumplir 3 requisitos: ser oportuna, resuelta de fondo, clara, precisa y congruente con lo pedido, así como ser puesta en conocimiento del titular; además precisó que la respuesta no significa que se acceda a lo solicitado.

II. Hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes En materia de seguridad social no existe precedente que reconozca a los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha protegido a las familias que surgen por vínculos diferentes a los naturales y jurídicos.

Es así, que la Corte ha señalado en su jurisprudencia que se vulnera la unidad

familiar y el desarrollo integral y armónico de los menores de edad cuando se desconocen las relaciones que surgen entre padres e hijos de crianza, dado que la Constitución Política proscribe toda clase de discriminación derivada de la clase de vínculo que da origen a la familia, como proyección del principio de igualdad dentro del núcleo familiar. Respecto al tema que aquí interesa, conviene precisar que esa Corporación en la sentencia T-074 de 2016 desarrolló el concepto de familia de crianza y estudió la procedencia del reconocimiento de prestaciones y/o indemnizaciones derivada de la protección del vínculo que se genera entre las personas que componen la familia de crianza. La Corte Constitucional, luego de hacer un recuento jurisprudencial de las decisiones adoptadas en materia de reconocimiento y protección de los vínculos que surgen entre las personas que componen las familias de crianza, resaltó que en la sentencia T-495 de 1997, en una primera aproximación en materia de reconocimiento de indemnizaciones y/o prestaciones, reconoció el derecho al pago de la indemnización que se generó con ocasión de la muerte de un soldado, a sus padres de crianza, teniendo como fundamento la relación familiar que 1Ver, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-481 de 1992, M.P.: Jaime Sanín Greiffenstein. existía, puesto que los accionantes acogieron al causante en su hogar, a la edad de ocho años y siempre se encargaron de su crianza y educación. Asimismo, en la referida decisión coligió que la protección constitucional de la familia se proyecta tanto a las conformadas por lazos biológicos y legales, como a

las que surgen por las relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, de manera que se derivan las mismas consecuencias jurídicas para las familias de crianza, como para las biológicas y las legales, en lo que se refiere al acceso a beneficios prestacionales, esto de conformidad con el principio de igualdad. De esta manera, refirió que el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante, reconocimiento que está fundado en el principio de solidaridad, y en la igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos derechos y merecen una protección similar. - Análisis del caso bajo estudio La señora Sor Elena Granados, quien actúa en nombre y representación del joven Brian David Arteche Granados, a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social, los cuales consideró vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales. Para ello, afirmó que el joven padece de un retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado y, siempre dependió económicamente de sus abuelos maternos, en razón a su condición médica y a que sus padres no se hicieron cargo de él. Asimismo, indicó que el abuelo de su representado era pensionado de las

Fuerzas Militares y, después de su fallecimiento, la señora Otilia Esther Peña de Arteche adquirió el derecho sustitutivo de la pensión, pero continuó proporcionándole al joven los recursos económicos necesarios para su subsistencia. Manifestó que la señora Otilia Esther Peña de Arteche falleció el 18 de mayo de 2014 y, a partir de ese momento, el joven Brian David Arteche Granados quedó totalmente desamparado, desprotegido y sin apoyo económico alguno. Por lo anterior, el 23 de mayo de 2015 presentó petición ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional a favor del joven Brian David Arteche Granados de la pensión del señor Eduardo Enrique Toncel (ff. 32 a 35). Pues bien, la Subsección advierte que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa en la contestación de la presente acción constitucional indicó que mediante Oficio OFI15-50839 del 25 de junio de 2015 atendió la petición que la señora Granados Choles e informó que no era posible acceder al reconocimiento pensional solicitado, comoquiera que la pensión se sustituye por una sola vez, escrito que fue enviado a la dirección de correo electrónico del apoderado de la interesada (ff. 40 y 46). A su vez, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante sentencia del 16 de junio de 2017 amparó el derecho fundamental de la parte accionante y ordenó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa notificar el referido Oficio, ya que no encontró

acreditado que la respuesta haya sido puesta en conocimiento de la señora Granados Choles. Sin embargo, en sede de impugnación la accionante sostuvo que invocó el amparo de otros derechos fundamentales de su sobrino Brian David Arteche Granados, como son, el mínimo vital y vida en condiciones dignas que están siendo amenazados con la negativa de la entidad de reconocerlo como beneficiario de la pensión de su abuelo, en la medida en que el joven en situación de discapacidad siempre dependió económicamente del causante y éste fue quien asumió el cuidado y crianza (f. 67). En ese sentido, la Subsección observa que la discusión que plantea la recurrente es que el joven Brian David Arteche Granados es beneficiario de la pensión de su abuelo, comoquiera que este fue quien asumió su crianza y sostenimiento económico. Por tal motivo, con el fin de aclarar las circunstancias en las que fue reconocido el derecho pensional y el trámite efectuado por la señora Granado Choles se solicitó en dos oportunidades al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa copia de los expedientes administrativos que dieron origen al Oficio OFI15-50427 del 24 de junio de 2015 mediante el cual se negó la solicitud pensional al joven Brian David Arteche Granados y a la sustitución de la pensión del señor Eduardo Enrique Arteche Toncel en favor de su cónyuge. Recibidas las referidas actuaciones administrativas, la Subsección encuentra lo siguiente: En el expediente administrativo 2558 de 2004, en el que se logró la sustitución del derecho pensional en favor de la señora Otilia Esther Peña de Arteche, se advierte

que mediante Oficio 1700/BR2 BICOR S1-177 del 22 de abril de 2004 fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional la solicitud presentada por la interesada, la cual fue resuelta mediante Resolución 2933 del 12 de noviembre de 2004 en el sentido de reconocer la sustitución de la pensión de invalidez a partir del 2 de marzo de 2004 en favor de la cónyuge supérstite. No obstante, se colige que dentro de la misma no obra ninguna solicitud de reconocimiento pensional en favor del joven Arteche Granados (CD. f. 105). Por su parte, en la actuación administrativa iniciada por la señora Granados Choles en representación de su sobrino en situación de discapacidad, se observa la petición elevada el 23 de mayo de 2015 tendiente al reconocimiento pensional en favor de éste como beneficiario de su abuelo paterno (CD. f. 105). Asimismo, obra en dicho expediente dos declaraciones extrajuicio rendidas por los señores José María Viana Martínez y Miguel Enrique Blanco Gual en las que indican que el joven Arteche Granados se encuentra en una situación de discapacidad mental permanente, padece de autismo y dependía económicamente de sus abuelos paternos (págs. 9 y 11 CD. f. 105) y copia del Acta de la audiencia de alimentos suscrita por el Juzgado Primero de Familia de Santa Marta en el que ordenan a la señora Peña de Arteche a suministrar alimentos a su nieto en la cuantía del 20% de la mesada pensional (pág. 23). Igualmente, fue aportada a la historia clínica del joven en situación de

discapacidad, la certificación expedida por el subgerente científico del Hospital Universitario Fernando Troconis en la que certifica que el joven Arteche Granados padece de retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado y, una expedida por la presidente de terapia ocupacional de la fundación Prisma en la que informa que el joven recibió tratamiento integral en psicología, fisioterapia, fonoaudiología, educación especial, terapia ocupacional, entrenamiento en A.B.0 y A.V.D. e integración neurosensorial desde el año 2002, proceso en el que fueron acudientes los señores Eduardo Enrique Arteche Toncel y Otilia Esther Peña de Arteche (págs. 33 a 65). Finalmente, la Subsección encuentra que la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales a través del Oficio OFI15-50427 del 24 de junio de 2015 absolvió la petición en el sentido de indicar que no es posible acceder a lo solicitado, comoquiera que la pensión se sustituye por una sola vez (f. 89). En esos términos, se repara que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional entendió que en el presente asunto la parte accionante buscaba obtener la sustitución del derecho pensional sustituido en una oportunidad anterior. Sin embargo, como se advirtió en párrafos precedentes, la solicitud impetrada por la señora Granados Choles en representación de su sobrino estaba encaminada al reconocimiento de la calidad de beneficiario de éste del derecho pensional del señor Eduardo Enrique Arteche Toncel dada su condición de hijo de crianza. De modo que, es claro que la respuesta proferida por la entidad accionada no

resolvió de fondo el asunto deprecado por la señora Sor Elena Granados Choles, que no es otra cosa que se resuelva si hay lugar o no a reconocer la sustitución pensional en favor de su sobrino en calidad de hijo de crianza de su abuelo, más no sustitución de la sustitución como se respondió en el Oficio FI15-50427 del 24 de junio de 2015. Por tanto, para la Subsección resulta imperioso ordenar al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que estudie nuevamente la solicitud presentada por la parte accionante y evalúe sí estan dadas las condiciones para reconocer a Brian David Arteche Granados como hijo de crianza del señor Arteche Toncel y, si en ese evento, hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor, para lo cual deberá tener en cuenta los lineamientos jurisprudenciales explicados en el capítulo precedente. Así mismo, se estima necesario instar a la señora Granados Choles para que allegue a la actuación administrativa las pruebas que considere necesarias para acreditar tal situación. De esta forma, la Subsección A encuentra que el derecho fundamental de petición del joven Brian David Arteche Granados representado por la señora Sor Elena Granados Choles ha sido conculcado por la entidad demandada, pero no como lo concluyó el Tribunal de primera instancia por la falta de notificación de la respuesta, sino en razón a que la respuesta otorgada por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional a través del Oficio OFI15-50427 del 24 de junio de 2015 no resuelve de manea clara, congruente y de fondo la petición presentada el 25 de mayo de 2015.

Por tanto, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el sentido de ordenar al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que estudie nuevamente la solicitud presentada por la parte accionante y evalúe sí estan dadas las condiciones para reconocer a Brian David Arteche Granados como hijo de crianza del señor Arteche Toncel y, si en ese evento, hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor, para lo cual deberá tener en cuenta los lineamientos jurisprudenciales explicados en el capítulo precedente. Igualmente, se adicionará el fallo de la referencia para instar a la señora Granados Choles para que allegue a la actuación administrativa las pruebas que considere necesarias, con el objeto de acreditar la condición de hijo de crianza del joven Brian David Arteche Granados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia 16 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el sentido de ordenar al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que estudie nuevamente la solicitud presentada por la parte accionante y evalúe si están dadas las condiciones para reconocer a Brian David Arteche Granados como hijo de crianza del señor Arteche Toncel y, si en ese evento, hay lugar o no al reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes a su favor, para lo cual deberá tener en cuenta los lineamientos jurisprudenciales explicados en el capítulo precedente.

Segundo: Instar a la señora Granados Choles para que allegue a la actuación administrativa las pruebas que considere necesarias, con el objeto de acreditar la condición de hijo de crianza del joven Brian David Arteche Granados.

Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

Cuarto: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Quinto: Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS