CE-25000-23-42-000-2017-02532-01A(AC)-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar los exámenes médicos por retiro y convocar la junta médico laboral para definir la situación laboral del actor / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción por incumplimiento a la orden de tutela [S]e puede concluir que la orden dictada en la sentencia de tutela no se ha cumplido totalmente, pues a la fecha está pendiente la entrega del medicamento [Prolant.Fast TAB 10 ml], el cual fue ordenado de manera transitoria en el fallo de tutela hasta tanto no se realizará la junta médica laboral, y que además resulta de vital importancia para controlar el trastorno mental del agenciado e incide de manera directa para mejorar su calidad de vida. Si bien, el sancionado argumentó que la entrega de medicamentos era responsabilidad de la Dirección General de Sanidad Militar, por ser la encargada de la contratación del operador logístico que suministra los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, para la Sala no es de recibo dicho argumentó, toda vez que director de Sanidad del Ejército cuenta con amplias facultades para exigirle al operador logístico encargado la dispensación del medicamento. Así las cosas, la Sala confirmará la sanción impuesta al director de Sanidad Militar del Ejército, (…), y le ordenará que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realice la entrega del medicamento (…) a [G.C.S.], durante el tiempo y circunstancias ordenadas en la sentencia de

tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02532-01(AC)A

Actor: MARÍA CONSUELO BEDOYA GÓMEZ (COMO AGENTE OFICIOSA DE GIOVVANI BEDOYA) Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 22 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, en la que se dispuso: “PRIMERO: Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero; incurrió en desacato a lo ordenado en la sentencia del 13 de junio de 2017, proferida por este Tribunal, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la mencionada orden judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del

Decreto 2591 de 1991, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: La multa que se impone en el numeral anterior, deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la confirmación de esta providencia, en la Cuenta Corriente N° 300700000 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones a favor del

Consejo Superior de la Judicatura, Convenio 11286, Dirección Nacional de Administración Judicial. (…) QUINTO: Por Secretaría ordénase la compulsa de copias de la sentencia y de las dos sanciones por desacato, a la Fiscalía General de la Nación, impuestas al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, Germán López Guerrero, para que se investigue la presunta comisión de una conducta punible de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991.”1

ANTECEDENTES 1 Folio 28.

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes el siguiente: 1.1. El 13 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” profirió sentencia de primera instancia que resolvió: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y debido proceso, del señor Giovvani Correa

Bedoya, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.073.172.341, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENÁSE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, Germán López Guerrero, para que el término de

quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que el señor Giovvani Correa Bedoya, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.073.172.341, le sean practicados todos los exámenes por retiro pertinentes. Una vez practicados los mismos, se ordena a esta misma autoridad, que a más tardar en el término de tres (3) meses, siguientes al vencimiento de los mencionados quince días, convoque a la Junta Médico Laboral correspondiente con el fin de que emita la respectiva acta de junta médico laboral, en la cual se defina la situación médico laboral del accionante. En el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece alguna enfermedad originada por causa o con ocasión del servicio activo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deberá garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud al actor y la realización de los procedimientos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que requiera, tendientes a lograr su recuperación, hasta donde científica y médicamente sea posible el restablecimiento de su salud.

TERCERO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General, Germán López Guerrero que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de manera transitoria proceda a la entrega del medicamente “PROLANT FAST TAB -10ml # 30”, hasta que sea valorado por la Junta Médica Laboral, quien determinará si la afección que actualmente padece el actor es producto o no de la prestación del servicio militar, en caso

afirmativo deberá hacerse entrega de este fármaco de manera permanente hasta que los profesionales de la salud consideren lo contrario.”2

2. Trámite 2.1. En junio de 20173, María Consuelo Bedoya Gómez en representación de su hijo Giovanni Correa Bedoya presentó solicitud de incidente de desacato en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, referenciada anteriormente. 2.2. Surtidos los requerimientos y trámites de rigor, el Tribunal mediante auto del 21 de julio de 20174 sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional - Germán López Guerrero, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En grado de consulta jurisdiccional esta Sección confirmó la sanción mediante auto del 24 de agosto de 20175. 2.3. El 02 de abril de 2018 María Consuelo Bedoya Gómez en representación de su hijo, presentó nuevamente solicitud de incidente de desacato, porque la Dirección de Sanidad no había dado cumplimiento a la orden de tutela, adicionalmente manifestó que: 2 Folio 9 3 Folio 1 del cuaderno incidental 4 Folios 21 a 28 del cuaderno incidental 5 Folios 35 a 38 del cuaderno incidental. ● “Suspendieron los servicios médicos al completar los 3 meses. ● Disanidad realizo entrega parcial del medicamento; PROLANT FAST TAB10 ml #30 ● No han entregado los conceptos Médicos que ya fueron radicados. ● No han convocado a la Junta Medica Laboral.”

2.4. El 23 de abril de 2018 la magistrada ponente dio apertura al incidente de desacato propuesto y ordenó la notificación personal al Director de Sanidad del Ejército Nacional - Germán López Guerrero para que acreditara el cumplimiento al fallo de tutela. 2.5. Pese a ser debidamente notificado de la actuación, el funcionario guardó silencio.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. El 22 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, con multa de cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La decisión se fundamentó en que pese haber transcurridos más de 11 meses, el director de Sanidad del Ejército Nacional continuaba desatendiendo la orden judicial proferida por el Tribunal, razón por la cual existió negligencia por parte del funcionario y una violación continua al derecho fundamental a la salud del accionante. Adicionalmente, el funcionario no justificó la demora ni omisión, así como tampoco ningún acto positivo tendiente a evidenciar el cumplimiento a la resolución judicial. 3.2. El Director de Sanidad el Ejército - Germán López Guerrero, de manera posterior a la sanción solicitó su inaplicación. Respecto a la prestación del servicio médico de Giovanni Correa Bedoya manifestó que éste se encuentra en “estado activo” según la base de datos “SALUD.SIS”, de la cual allegó un pantallazo de la página web como constancia (fls. 36-39). Con respecto a la entrega de medicamentos ordenados al accionante, el Brigadier

sostuvo que esa era una función de la Dirección General de Sanidad Militar, en cabeza del Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos y de la empresa Droservicios Ltda. como consecuencia del contrato de suministros suscrito entre ambas partes, contrato que a la fecha se encuentra cedido a la “Unión Temporal Audifarma – MEDEX”. Sin embargo, señaló que una vez revisada la base de datos no hay registro de pendiente de ningún medicamento a favor de Giovanni Correa, en especial el de “Prolant.Fast. TAB-10 ml #30”. Por último y frente a la expedición de los conceptos médicos y la convocatoria de la junta médico laboral, precisó que este era un procedimiento con responsabilidad compartida entre la entidad y el solicitante, y que si bien el interesado ya había remitido la ficha médica unificada, tenía pendiente la cita para valoración, la cual fue asignada para el día 19 de junio de 2018 en horas de la mañana, cita que era de obligatorio cumplimiento para continuar con el proceso. Conforme a lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, porque la entidad fue garante de los derechos tutelados del actor. 3.3. El 19 de junio de 2018, el despacho mediante comunicación telefónica con la señora María Consuelo Bedoya Gómez, pudo constatar que su hijo asistió a la cita programada por la entidad para la valoración médica de su hijo. Sin embargo, manifestó que el medicamento Prolant.Fast 10 ml #30, a la fecha no le ha sido entregado porque cada vez que se acerca a la entidad a requerirlo le dicen que no tienen disponibilidad. De igual manera expuso que el medicamento

es necesario para tratar el estado tan avanzado del desorden mental sufrido por su hijo, y dicho medicamento es muy costoso y no lo puede adquirir por sus propios medios (fl. 50).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula lo relativo al incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento.

La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden, y no lo hace, multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. Una de las implicaciones de tal naturaleza es que la sanción solo podrá imponerse si se comprueba que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. Requerimiento que se conoce como responsabilidad subjetiva. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva. E incluso si tales condiciones se configuran, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho fundamental amparado, mediante el cumplimiento de

la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso 2.1. De los antecedentes se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía practicar los exámenes médicos por retiro a Giovvani Correa. Una vez valorado, la Dirección de Sanidad debía convocar dentro de los 3 meses siguientes la junta médico laboral para definir su situación.

En caso que se determinara que padecía alguna enfermedad por causa de la prestación del servicio militar, la entidad debía garantizar y prestar el servicio médico necesario para su recuperación. Adicionalmente, debía entregar el medicamento “Prolant.Fast 10ml #30” para tratar la patología psiquiátrica del agenciado. 2.2. Respecto al cumplimiento de la orden, cabe aclarar que el director de Sanidad Militar del Ejército Nacional acreditó que el servicio de salud del actor se encuentra activo. Lo anterior se desprende del pantallazo visible en el folio 37 del expediente. Ahora bien, en relación con los exámenes por retiro pertinentes, el despacho mediante comunicación telefónica6 con la representante del actor, pudo constatar que el día 19 de junio de 2018 su hijo asistió a la cita médica programada para valorar su estado, quedando pendiente entonces que se convoque a la Junta Médico Laboral dentro del término ordenado en la sentencia de tutela. Sin 6 En el folio 50 se observa informe secretarial, en el que consta la comunicación telefónica con la

señora María Consuelo Bedoya Gómez embargo, puso de presente que no le han entregado el medicamento Prolant.Fast 10ml #30, porque la entidad en varias oportunidades le ha manifestado que no cuenta con dicho medicamento. 2.3. De lo anterior se puede concluir que la orden dictada en la sentencia de tutela no se ha cumplido totalmente, pues a la fecha está pendiente la entrega del medicamento “Prolant.Fast TAB 10 ml”, el cual fue ordenado de manera transitoria en el fallo de tutela hasta tanto no se realizará la junta médica laboral, y que además resulta de vital importancia para controlar el trastorno mental del agenciado e incide de manera directa para mejorar su calidad de vida. Si bien, el sancionado argumentó que la entrega de medicamentos era responsabilidad de la Dirección General de Sanidad Militar, por ser la encargada de la contratación del operador logístico que suministra los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, para la Sala no es de recibo dicho argumentó, toda vez que director de Sanidad del Ejército cuenta con amplias facultades para exigirle al operador logístico encargado la dispensación del medicamento. 2.4. Así las cosas, la Sala confirmará la sanción impuesta al director de Sanidad Militar del Ejército, Germán López Guerrero, y le ordenará que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realice la entrega del medicamento “Prolant.Fast TAB 10ml #30” a Giovvani Correa Sánchez, durante el tiempo y circunstancias ordenadas en la sentencia de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia consultada proferida el 22 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

2. Ordenar al director de Sanidad del Ejército Nacional – Brigadier Germán López Guerrero, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, entregue de manera directa a Giovvani Correa Bedoya el medicamento “Prolant.Fast TAB 10 ml #30”, durante el tiempo y en las condiciones ordenadas en la sentencia del 13 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección

“D”.

3. Remitir el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por telegrama o por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero