CE-25000-23-42-000-2017-02553-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / QUERELLA DE LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO - Medio de defensa idóneo La Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela no es procedente para lograr ese cometida, ya que evidentemente la acción preventiva por perturbación del bien inmueble debe interponerla directamente la demandante, tal y como se desprende de la simple lectura de los artículos 79, 80 y 81 del Código Nacional de Policía. (…) En efecto, [G], por ser la titular del derecho de posesión frente al inmueble en cuestión, es la que tiene legitimación para ejercer la acción para proteger el inmueble en cuestión. Después de que la actora ejerza la acción preventiva, la Policía Nacional, en asocio con las autoridades de Policía, podría actuar para impedir o expulsar a los responsables de la perturbación de la posesión del inmueble, según se desprende de las normas transcritas. (…) Conviene precisar, además, que, conforme con el artículo 80 del Código Nacional de Policía, el amparo de la posesión es una medida de carácter precario y provisional, de efecto inmediato, cuya única finalidad, es mantener el statu quo, mientras el juez ordinario decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes, si a ellas hubiere lugar. (…) De modo que, lo propio es que [G] ejerza la acción preventiva por perturbación de la posesión del inmueble y, luego, si lo estima necesario,

puede acudir al juez ordinario para que se decida sobre la titularidad del derecho real y las indemnizaciones de rigor, según sea el caso. En esos escenarios puede ejercer la demandante el debido proceso, cuya protección reclama ante el juez de tutela. (…) La tutela, entonces, no cumple con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02553-01(AC)

Actor: GLADYS FORERO PULIDO Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación formulada por Gladys forero Pulido contra la sentencia del 9 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la tutela, por falta del requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones A través de apoderado judicial, la señora Gladys Forero Pulido pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la Policía

Nacional. En consecuencia, solicitó: (…)

2. ORDENAR, a la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, para que en el término dé 24 horas, le dé aplicación al Artículo 81 de la Ley 1801 de

2016, expulsando a los responsables de la perturbación que se encuentren al interior del predio en el momento de la diligencia, la cual deberá realizarse en el predio de matrícula inmobiliaria 50S-410742, denominado “La Azotea o Palo del Ahorcado”.

3. ORDENAR, a la POLICÍA NACIONAL, para que de acuerdo con el Artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, impida perturbaciones sobre el predio de matrícula inmobiliaria 50S-410742, denominado “La Azotea o Palo del

Ahorcado”.

4. ORDENAR, a la POLICÍA NACIONAL, para que de acuerdo con el Artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, indique a la accionante cuales son las obras necesarias, razonables y asequibles para impedir sucesivas ocupaciones o intentos de hacerlas por vías de hecho.

2. Hechos De la demanda, se destaca la siguiente información: Que Gladys Forero Pulido es propietaria de un predio ubicado en la localidad de Ciudad Bolívar en Bogotá, identificado con la matrícula inmobiliaria No.50S410742.

Que, el 21 de febrero de 2017, en horas de la noche, un grupo de hombres encapuchados y armados invadieron el terreno de la señora Forero Pulido. Que, el 23 de febrero de 2017, la señora Gladys Forero Pulido le informó al Comandante de la Estación de Policía de Ciudad Bolívar sobre la invasión de su terreno y, además, le informó que habrían “desaparecido” algunos ciudadanos que ocupaban el predio. Que, el 25 de febrero de 2017, la Policía Nacional le informó que envió una

patrulla al predio, pero que los vigilantes del lugar no permitieron el ingreso e inspección al terreno. Que, el 27 de febrero de 2017, la señora Forero Pulido puso en conocimiento del Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá los inconvenientes presentados con la Estación de Policía de Ciudad Bolívar. Que, el 7 de marzo de 2017, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá se reunió con la señora Gladys Forero Pulido y con el Comandante de la Estación de Ciudad Bolívar, para que expusieran los hechos ocurridos y explicaran las actuaciones realizadas. Que, el 10 de marzo de 2017, la Policía Metropolitana de Bogotá desarrolló un operativo de restitución de inmueble con ayuda del ESMAD y, finalmente, la señora Forero Pulido pudo ingresar a su predio. Que, del 10 al 14 de marzo de 2017, la Policía Nacional prestó vigilancia y seguridad al predio y que también lo hizo la empresa Seguridad Bolívar Ltda. y que, el 14 de marzo de 2017, en horas de la tarde, el predio de la demandante fue invadido, otra vez, por un grupo de encapuchados que amenazaron a los guardas de seguridad. Que, el 15 de marzo de 2017, la señora Gladys Forero Pulido le solicitó a la Policía Metropolitana de Bogotá que iniciara la acción preventiva por perturbación, establecida en el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016. Que, el 17 de marzo de 2017, el Jefe de Asuntos Jurídicos de la Policía

Metropolitana de Bogotá le informó a la señora Forero Pulido (i) que las funciones que tiene la Policía Nacional dentro de la acción de querella de lanzamiento por ocupación, son funciones de apoyo y acompañamiento en las diligencias, y (ii) que el Registrador de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, reiteró que la señora Gladys Forero Pulido es una de las dueñas del predio.

3. Argumentos de la tutela La señora Gladys Forero Pulido alegó que la autoridad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se rehusó a ejercer la acción preventiva por perturbación, consagrada en el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía), esto es, que no adelantó las acciones pertinentes para impedir la ocupación del inmueble en cuestión.

Que, en efecto, el Código Nacional de Policía fue creado para mantener y mejorar la convivencia de los ciudadanos, por lo que es deber de la institución demandada ejercer las acciones necesarias para lograr tal fin, pues el artículo mencionado faculta a la institución para hacerlo. A juicio de la demandante, está expuesta a un perjuicio irremediable que hace procedente la tutela, pues si la Policía Nacional no ejerce la acción preventiva, seguiría perdiendo partes del predio de su propiedad y que, además, con la invasión se afecta a la comunidad, toda vez que se están vendiendo porciones de terrero de manera ilegal y se están realizando actividades de minería ilegal, lo que también genera consecuencias ambientales y económicas nocivas.

4. Intervenciones

El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Bogotá manifestó, en concreto, que la tutela es improcedente, pues la Policía Nacional no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor. Que, de hecho, ha atendido las peticiones y requerimientos de la señora Gladys Forero Pulido, al punto que se explicaron las razones por las que dicha institución no es la competente para iniciar la acción preventiva por perturbación de bienes inmuebles. Que, además, se realizaron las acciones policiales pertinentes para inspeccionar el predio que, según la demandante, habría sido invadido. Que la demandante es que debe promover la acción preventiva por perturbación de bienes inmuebles a que alude el artículo 81 del Código Nacional de Policía y que, luego, la Policía Nacional podría intervenir. Precisó que la Policía Nacional no es la competente para realizar desalojos, sino que apoya a los alcaldes e inspectores de policía en el desarrollo de esas operaciones. El Director General de la Policía Nacional no se pronunció respecto de la solicitud de amparo, a pesar de haber sido notificado1. El apoderado judicial del señor Luis Guillermo Aldana Cuesta y de la empresa Suever S.A.S., quienes dicen ser los propietarios de los terrenos que, según la demandante fueron invadidos, manifestó que lo que pretende la señora Gladys Forero Pulido es obtener la propiedad de un predio que no le pertenece, pues es ella la invasora. Que las inspecciones a las que hace referencia la señora Forero Pulido en la tutela, fueron realizadas de manera violenta, por lo que los

hechos fueron denunciados ante las autoridades competentes.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 9 de junio de 2017, declaró improcedente la tutela interpuesta por Gladys Forero Pulido. En síntesis, argumentó que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para lograr que la Policía Nacional aplique el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, esto es, que debe interponer la querella de lanzamiento por ocupación de hecho.

Que, además, en la tutela no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio.

6. Impugnación La señora Gladys Forero Pulido impugnó la sentencia de primera instancia, en los mismos términos de la demanda. Esto es, manifestó que la Policía Nacional, al no aplicar el artículo 81 de la Ley 1801 de 2016, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues es su deber realizar los desalojos por la invasión que reclama de su propiedad. Agregó que la tutela es procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que se demostró la existencia de prácticas de minería ilegal en los predios invadidos.

II. CONSIDERACIONES 1 Folios 83 a 85.

En los términos de la impugnación interpuesta por la señora Gladys Forero Pulido, el problema jurídico que la Sala deberá resolver es si la sentencia del 9 de junio de 2017 se ajustó a derecho, al declarar improcedente la tutela interpuesta por la

demandante, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad. Seguidamente, analizará el caso concreto.

1. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de 2 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 3 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un

medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

2. Del caso concreto En la impugnación, la señora Gladys Forero Pulido insistió en que la Policía Nacional vulneró el debido proceso, pues no ha llevado a cabo para el desalojo del predio de su propiedad, tal y como puede hacerlo en los términos del artículo 81 de la Ley 1801 de 2016. Es decir, la actora pretende que se ordene a la Policía Nacional que ejerza la acción preventiva por perturbación del bien inmueble, pues estima que ese es el mecanismo para que cese la perturbación de la posesión.

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

En esas condiciones, la Sala coincide con el a quo en que la acción de tutela no

es procedente para lograr ese cometida, ya que evidentemente la acción preventiva por perturbación del bien inmueble debe interponerla directamente la demandante, tal y como se desprende de la simple lectura de los artículos 79, 80 y 81 del Código Nacional de Policía, que prevén: ARTÍCULO 79. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES. Para el ejercicio de la acción de Policía en el caso de la perturbación de los derechos de que trata este título, las siguientes personas, podrán instaurar querella ante el inspector de Policía, mediante el procedimiento único estipulado en este Código:

1. El titular de la posesión o la mera tenencia de los inmuebles particulares o de las servidumbres.

2. Las entidades de derecho público.

3. Los apoderados o representantes legales de los antes mencionados.

PARÁGRAFO 1o. En el procedimiento de perturbación por ocupación de hecho, se ordenará el desalojo del ocupante de hecho si fuere necesario o que las cosas vuelvan al estado que antes tenía. El desalojo se deberá efectuar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la orden. PARÁGRAFO 2o. En estos procedimientos se deberá comunicar al propietario inscrito la iniciación de ellos sin perjuicio de que se lleve a cabo la diligencia prevista. PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Agustín Codazzi y las administraciones municipales, deberán suministrar la información solicitada, de manera inmediata y gratuita a las autoridades de Policía. El recurso de apelación se concederá en efecto devolutivo.

PARÁGRAFO 4o. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor demostrados, excepcionalmente deba suspenderse la audiencia pública, la autoridad competente decretará el statu quo sobre los bienes objeto de la misma, dejando constancia y registro documental, fijando fecha y hora para su reanudación. ARTÍCULO 80. CARÁCTER, EFECTO Y CADUCIDAD DEL AMPARO A LA POSESIÓN, MERA TENENCIA Y SERVIDUMBRE. El amparo de la posesión, la mera tenencia y las servidumbres, es una medida de carácter precario y provisional, de efecto inmediato, cuya única finalidad, es mantener el statu quo mientras el juez ordinario competente decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes, si a ellas hubiere lugar. PARÁGRAFO. La acción policial de protección a la posesión, la mera tenencia y servidumbres de los inmuebles de los particulares, caducará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la perturbación por ocupación ilegal. ARTÍCULO 81. ACCIÓN PREVENTIVA POR PERTURBACIÓN. Cuando se ejecuten acciones con las cuales se pretenda o inicie la perturbación de bienes inmuebles sean estos de uso público o privado ocupándolos por vías de hecho, la Policía Nacional lo impedirá o expulsará a los responsables de ella, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ocupación. El querellante realizará las obras necesarias, razonables y asequibles para impedir sucesivas ocupaciones o intentos de hacerlas por vías de hecho, de

conformidad con las órdenes que impartan las autoridades de Policía. En efecto, la señora Gladys Forero Pulido, por ser la titular del derecho de posesión frente al inmueble en cuestión, es la que tiene legitimación para ejercer la acción para proteger el inmueble en cuestión. Después de que la actora ejerza la acción preventiva, la Policía Nacional, en asocio con las autoridades de Policía, podría actuar para impedir o expulsar a los responsables de la perturbación de la posesión del inmueble, según se desprende de las normas transcritas. Conviene precisar, además, que, conforme con el artículo 80 del Código Nacional de Policía, el amparo de la posesión es una medida de carácter precario y provisional, de efecto inmediato, cuya única finalidad, es mantener el statu quo, mientras el juez ordinario decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes, si a ellas hubiere lugar. De modo que, lo propio es que la señora Forero Pulido ejerza la acción preventiva por perturbación de la posesión del inmueble y, luego, si lo estima necesario, puede acudir al juez ordinario para que se decida sobre la titularidad del derecho real y las indemnizaciones de rigor, según sea el caso. En esos escenarios puede ejercer la demandante el debido proceso, cuya protección reclama ante el juez de tutela. La tutela, entonces, no cumple con el requisito de subsidiariedad. Por otro lado, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos

fundamentales invocados. Baste precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. En el caso particular, no se probó la vulneración ostensible de los derechos fundamentales que se invocan, pues si es cierto, como lo dice la actora, que en los predios de su propiedad se están realizando actividades de minería ilegal, lo propio es que acuda ante las autoridades penales para denunciar las actividades ilícitas que, según dice, desarrollan los invasores de sus predios. Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ