CE-25000-23-42-000-2017-02561-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo de los derechos a la participación política, verdad y legalidad / DERECHO A LA PARTICIPACIÓN CIUDADANALa entidad accionada no ha cometido un acto concreto respecto a la revocatoria del mandato / PROCESO DE REVOCATORIA ALCALDE MAYOR DE BOGOTA -Inexistencia de una decisión concreta y vinculante por parte del Consejo Nacional Electoral sobre las solicitudes de intervención y veeduría Sobre lo argumentado, se considera que en el caso no existe una verdadera vulneración, o si quiera una amenaza objetiva, a los derechos fundamentales del tutelante, ya que la entidad accionada no ha cometido un acto concreto que realmente obstruya su derecho a la participación ciudadana. Esto se debe, por una parte, a que el Consejo Nacional Electoral desistió de expedir el acto administrativo que regularía el trámite que se le daría a las solicitudes de revocatoria de mandato al interior de la entidad. De manera que al no existir el mencionado acto administrativo tampoco existen requisitos adicionales a los establecidos en la Ley 1757 de 2015 respecto a la revocatoria de mandato. Por ende, no podría concluirse que por el simple proyecto de resolución se vulneraron derechos fundamentales; menos si se considera que el proceso de revocatoria iniciado por el tutelante continuó su curso natural, más allá de los estados de zozobra que aquel describió. Y por otra parte no puede pasar desapercibido que a la fecha la entidad no se ha pronunciado sobre las solicitudes de veeduría e inspección de los procesos de revocatoria de mandato. Lo que en últimas implica

que su iniciativa no ha sido afectada, ya que –se insiste– no se han impuesto condiciones diferentes a las contenidas en la Ley 1757 de 2015. En este orden de ideas, a la fecha no existe un hecho objetivo del que se pueda desprender que el derecho a la participación ciudadana del tutelante fue vulnerado o por lo menos amenazado. Y esto se debe –como ya se indicó– a la inexistencia de una decisión concreta y vinculante por parte del Consejo Nacional Electoral sobre las solicitudes de intervención y veeduría. Una conclusión diferente constituiría presumir de antemano lo que en el futuro dispondrá la entidad accionada. Motivo por el que se confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, dada la no vulneración de derechos la Sala se abstendrá de analizar las preguntas formuladas en el escrito de impugnación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 5 / LEY 1757 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la vulneración de un derecho fundamental puede tener un carácter evolutivo que se proyecta en el tiempo, ver: Corte Constitucional, Corte Constitucional, sentencia T-1002 del 6 de diciembre de

2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02561-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GARCÍA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL La Sala decide la impugnación interpuesta por César Augusto González García contra la sentencia del 13 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. NIÉGASE el amparo a los derechos fundamentales invocados, por el señor Cesar Augusto González García, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.474.056, por las razones expuestas en la presente providencia.”1

ANTECEDENTES El señor CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ GARCÍA, vocero del Comité de la revocatoria de mandato del alcalde Enrique Peñalosa denominada “Por una Bogotá mejor sin Peñalosa”, interpuso acción de tutela contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la participación política, verdad y legalidad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se ordene al Consejo Nacional Electoral y/o cada Magistrado abstenerse de tomar ninguna acción que conlleve el estudio, análisis y/o modificación de las motivaciones de los Comités Revocatorios y en concreto en mi Comité

POR UNA BOGOTA MEJOR SIN PEÑALOSÁ

2. Ordene al Consejo Nacional Electoral y/o a cada Magistrado no continuar intentando por medios no ajustados a los diferentes que la Ley les confiere seguir intentando modificar la Ley 1757 de 2015 en lo concerniente a los motivos para aprobar los Comités.

1 Folio 139.

3. Ordene al Consejo Nacional Electoral y/o a cada Magistrado esperar a que los actuales Comités Revocatorios terminen la labor para los cuales fueron autorizados y que una vez pase este periodo electoral inicien por medio del Congreso de la Republica el intento de modificar lo que crean conveniente modificar.

4. Ordene al Consejo Nacional Electoral y/o a cada Magistrado no promover o expedir cualquier acto administrativo con carácter retroactivo y permita como la Ley lo exige que cada proceso se termine tal como fue autorizado desde su inicio.

5. Ordene al Consejo Nacional Electoral y/o cada Magistrado ceñirse a la Ley 1757 2015 estrictamente en lo concerniente a lo que la ley determina en el caso concreto de las motivaciones, dejando que sea el ciudadano mediante el ejercicio del voto, quien deberá decidir sobre la validez o no de cada motivación expuesta por cada uno de los Comités Revocatorios y en concreto en el de POR UNA BOGOTA MEJOR SIN PEÑALOSÁ”2.

2. Hechos Del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución No. 0025 de 2017 los registradores distritales del estado civil declararon que la solicitud de la revocatoria del mandato del alcalde mayor de Bogotá, Enrique Peñalosa, cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 1757 de 2015 y reconoció al accionante como vocero de la iniciativa ciudadana. 2.2. El alcalde mayor de Bogotá, Enrique Peñalosa por medio de apoderado, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto

administrativo. Este fue resuelto negativamente. Posteriormente, el alcalde solicitó la revocatoria directa del mismo acto. Sin embargo, este también fue resuelto de forma negativa. 2 Folios 7 y 8. 2.3. El accionante aseguró que el Consejo Nacional Electoral está realizando un proyecto de resolución, en el que se modifican los requisitos exigidos para las iniciativas ciudadanas sobre revocatorias de mandato, incluso para aquellas que están en curso.

3. Fundamentos de la acción El accionante reprochó que el Consejo Nacional Electoral esté realizando un proyecto de resolución para reformar los requisitos que deben cumplir las iniciativas ciudadanas sobre revocatoria de mandato. Especialmente manifestó su inconformidad con el hecho de que la entidad establezca qué motivos son válidos para iniciar el proceso de revocatoria de mandato y cuáles no.

Esta nueva exigencia, a su juicio, implicaría una barrera injustificada al mecanismo de participación ciudadana que iría en contra de la Ley 1557 de 2015, y que inclusive de aprobarse el proyecto la modificaría, ya que de entrada se le daría la facultad al Consejo Nacional Electoral de aprobar o no los motivos por los que se decide emprender la iniciativa ciudadana. Aseguró que de los cuatro meses que lleva el proceso de recolección de firmas tres han sido desprovistos de seguridad y garantías, ya que el Consejo Nacional Electoral, mediante sus comunicados de prensa, un día tiende por una posición sobre la revocatoria del alcalde Enrique Peñalosa y al siguiente cambia su postura. Situación que ha generado “que los ciudadanos se asusten, se desestimulen,

que crean que al final nos van a tumbar los Comités, de que no valdrán sus firmas”3. Por esto señaló que el Consejo Nacional Electoral está vulnerando sus derechos a la participación ciudadana, a los que adquirió mediante la Resolución 25 de 2017, 3 Folio 6. a la verdad, a realizar la recolección de firmas con tranquilidad y a la presunción de legalidad.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 30 de mayo de 2017 el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción tutela contra el Consejo Nacional Electoral; y le ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y específicamente sobre los siguientes aspectos: i) si se han presentado quejas o denuncias ante la entidad por violación de las normas electorales que regulan la revocatoria del mandato; ii) en qué etapa se encuentra el proceso; iii) para qué fecha se tiene prevista la convocatoria popular; iv) los fundamentos legales por los que la entidad asumió el estudio de la revocatoria iniciada por el accionante. 4.2. El Consejo Nacional Electoral informó que ante la entidad se han presentado varias quejas, solicitudes de intervención y veeduría sobre los trámites de revocatoria de mandato de alcaldes y gobernadores, dentro de las que se encuentran varias relacionadas con el proceso de revocatoria del alcalde Enrique

Peñalosa. Aseguró que, en virtud de su competencia para resolver esa clase de solicitudes, la institución decidió crear una comisión especial con el objeto de realizar un proyecto de resolución que regularía el procedimiento a seguir respecto al

mecanismo de la revocatoria del mandato. Esto con el fin de establecer medidas que garantizaran el debido proceso de los implicados. Sin embargo, el 17 de mayo de 2017 la Sala Plena del Consejo decidió retirar el proyecto de resolución, ya que decidió acoger la recomendación de la Procuraduría General de la Nación según la que era más propicio realizar un análisis individual de cada una de las solicitudes de intervención en los trámites de revocatoria del mandato. Por lo que se decidió repartir cada uno de los expedientes según el reglamento interno de la entidad. De lo relatado concluyó que al accionante no se le ha vulnerado ningún derecho, ya que no ha expedido ningún acto administrativo relacionado con el procedimiento para el trámite de la revocatoria del mandato y aclaró que si no lo ha hecho es porque esta clase de decisiones requieren la votación mayoritaria de la Sala Plena. Además aseguró que las decisiones que se tomen en el futuro para resolver las solicitudes de intervenciones estarán encaminadas a garantizar los derechos civiles y políticos, en vez de pretender vulnerarlos –como cree el accionante–. Finalmente, solicitó que se le requiera a la Corte Constitucional su “pronunciamiento frente al control de constitucionalidad que ejerció respecto de la Ley 1757 de 2015 a través de la sentencia C-150 de 2015 e incluso de los presuntos vacíos de la aludida norma”4. También pidió que se vinculara al presidente de la República y al Congreso con el fin de que también se pronunciaran sobre las lagunas de la norma mencionada. Y añadió que a la fecha los magistrados de la institución están

revisando cada una de las solicitudes de intervención y quejas relacionadas con la revocatoria del alcalde Enrique Peñalosa.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de junio del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D negó el amparo, porque de acuerdo con el artículo 265 de la Constitución Política el Consejo Nacional Electoral tiene la competencia de velar por el buen desarrollo de los procesos electorales, incluyendo el de revocatoria de mandato. Con base en esta norma, señaló que es obligación de la entidad accionada atender las solicitudes de intervención presentadas por el alcalde de Bogotá Enrique Peñalosa y por el ciudadano Heriberto Jiménez Muñoz; y que esta labor no implica la “obstrucción del trámite que se viene adelantando”5; de hecho, el proceso de revocatoria de mandato iniciado por al accionante continúa en curso sin ningún obstáculo. 4 Folio 124. 5 Folio 138.

A su vez, indicó que no se probó que el Consejo Nacional Electoral haya ejercido alguna acción específica para suspender o alterar el trámite dispuesto en la Ley 1757 de 2015. Así como tampoco se demostró la vulneración de derechos fundamentales al accionante, pues ni si quiera se han decidido las solicitudes de intervención. Por último, negó la solicitud de la entidad accionada consistente en requerir a la Corte Constitucional y de vincular al presidente de la República y al Congreso, porque a su juicio no se estaba controvirtiendo ni la constitucionalidad de la Ley 1757 de 2015 ni sus vacíos legales.

6. Impugnación César Augusto González García impugnó la decisión de primera instancia, por varias razones. En primer lugar, aseguró que aunque el Consejo Nacional Electoral no ha expedido la resolución, sus continuos comunicados de prensa y declaraciones ha generado un perjuicio al proceso de revocatoria, puesto han logrado crear un ambiente de zozobra, por el que los ciudadanos han ido perdiendo credibilidad en el proceso de revocatoria, y por lo que han preferido no firmar la iniciativa.

En consecuencia, a pesar que aún no se haya expedido la resolución sus derechos fundamentales a la participación política y a la presunción de legalidad sí fueron vulnerados por la entidad accionada. Reprochó, entonces, que el Tribunal se haya limitado a concluir que sus derechos fundamentales no han sido vulnerados, simplemente bajo el argumento de que aún no se ha expedido la resolución. A su juicio, el fallo debió analizar si el Consejo Nacional Electoral ha generado perjuicios para el proceso de revocatoria, pero sobre todo el Tribunal debió definir “si era o no competente el Consejo Nacional Electoral para modificar la Ley 1757 de 2015 en cuanto al caso concreto de las motivaciones, colocándole condicionamientos y pruebas que la Ley no contempla”6. Cuestionamiento que para él se resuelve de forma sencilla: el Consejo Nacional Electoral no puede mediante un mero acto administrativo reformar la Ley Estatutaria 1757 de 2015, razón por la que debe abstenerse de imponer requisitos diferentes a los allí establecidos. En últimas, es ilegal que en medio de la recolección de firmas se pretendan cambiar las reglas de juego.

Por otra parte, censuró que la entidad accionada haya argumentado, en la audiencia pública que se realizó, que se retiraría el proyecto inicial de resolución dadas las recomendaciones de la Procuraduría. Explicó que según una respuesta a un derecho de petición que él presentó ante esta última entidad, la recomendación de la Procuraduría estaba encaminada a “analizar el impacto de los Procesos de Revocatoria del Mandato de Alcaldes y Gobernadores”7 y no a “repartirse como en piñata los Comités (107) entre los Magistrados con el fin de que cada Magistrado definiera, revisara cada Comité”8. Con base en estos argumentos, solicitó que en el fallo de segunda instancia se resolvieran las siguientes preguntas: i) ¿El Consejo Nacional Electoral puede modificar la Ley Estatutaria 1757 de 2015, mediante una resolución administrativa, además de forma retroactiva? ¿Puede aquella entidad imponer requisitos no contemplados en la ley, a los comités que lideran los procesos de revocatoria de mandato? 6 Folio 151. 7 Folio 150. 8 Folio 150. ii) ¿El Consejo Nacional Electoral tiene competencia para emitir resoluciones en las que decida qué comités promotores son válidos y cuáles no? iii) ¿El Consejo Nacional Electoral puede proferir resoluciones que modifiquen los procesos electorales que ya están ejecutándose y por ende culminar bajo normas diferentes a aquellas con las que se inició el proceso de revocatoria?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con base en los antecedentes expuestos la Sala analizará si el Consejo Nacional Electoral ha amenazado o vulnerado el derecho fundamental a la

participación política del accionante, al realizar un proyecto de resolución cuyo fin era regular el trámite de la revocatoria de mandato, y al posteriormente decidir estudiar una a una las solicitudes de veeduría e intervención sobre los procesos en curso de revocatoria de mandato de alcaldes y gobernadores.

2. Finalidad de la acción de tutela. Amenaza y vulneración a derechos fundamentales La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese.

Sin embargo, no toda contingencia –esto es la posibilidad de que algo suceda o no– que en el futuro tal vez pueda generar una vulneración de derechos fundamentales debe ser protegida mediante esta herramienta constitucional. Sobre este tema la jurisprudencia constitucional ha explicado que “la vulneración de un derecho fundamental puede tener un carácter evolutivo que se proyecta en el tiempo”9. Lo que significa que un hecho en un principio puede amenazar un derecho fundamental, con el tiempo puede generar su vulneración. Así sucede cuando una persona requiere urgentemente la realización de un procedimiento quirúrgico, pues de no hacerlo su vida corre un peligro inminente. En el ejemplo, aunque no existe una vulneración concreta al derecho fundamental a la vida de la persona, no por esto habrá que negar el amparo de tutela, pues a

pesar de la no vulneración, existe una amenaza inminente de que su derecho a la vida podría ser vulnerado. En ese orden de ideas, la acción de tutela tiene un carácter preventivo. Sin embargo, no en todos los casos es tan sencillo determinar cuándo una amenaza a un derecho fundamental debe ser amparada mediante la acción de tutela. Es por esto que la Corte Constitucional ha diferenciado los conceptos de amenaza y riesgo. Según lo expuesto por esa alta corte, y con base en la literalidad de las palabras amenaza y riesgo, este último es la “contingencia o proximidad de un daño”, es decir la “posibilidad de que algo suceda o no suceda”; mientras que la amenaza es un indicio de que algo malo o desagradable sucederá pronto10. Por ende, “el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos 9 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 2010. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 2010. objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel.”11 Para aclarar, aún más, esta distinción podría pensarse en los accidentes automovilísticos. Todo aquel que suba a un vehículo automotor tiene el riesgo de sufrir un accidente de tránsito, puede que suceda o no, por lo que se trata de una

mera contingencia. Sin embargo, si alguna parte de la máquina deja de funcionar correctamente, por ejemplo los frenos, es probable que ya no exista un riesgo de sufrir un accidente, sino una verdadera amenaza, ya que existe una señal objetiva de que un daño surgirá pronto. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el simple riesgo de que un derecho fundamental sea vulnerado no es suficiente para que el juez de tutela ampare el derecho. En palabras de la Corte Constitucional “Nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad”12. Diferente a lo que sucede con las amenazas de vulneraciones a derechos fundamentales; estas sí son susceptibles de ser protegidas mediante la acción de tutela, tal como lo disponen los artículos 86 de la Constitución Política13 y 5 del Decreto 2591 de 199114.

3. Análisis del caso 11 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 2010. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 2010. 13 Constitución Política. Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 14 Decreto 2591 de 1991. Artículo 5: La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas,

que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 3.1. El tutelante argumentó que el Consejo Nacional Electoral vulneró sus derechos a la participación política, presunción de legalidad y verdad, al haber creado un proyecto de resolución, cuyo fin era cambiar los requisitos necesarios para tramitar las solicitudes de revocatoria de mandato. Señaló que a pesar que este finalmente no se expidió, con los continuos comunicados de prensa la entidad accionada ha generado zozobra e incertidumbre en los ciudadanos que quieren apoyar la iniciativa, pero que sienten que su voluntad no servirá de nada, pues al final la entidad accionada tumbará la iniciativa al modificar los requisitos de la revocatoria de mandato. 3.2. Sobre lo argumentado, se considera que en el caso no existe una verdadera vulneración, o si quiera una amenaza objetiva, a los derechos fundamentales del tutelante, ya que la entidad accionada no ha cometido un acto concreto que realmente obstruya su derecho a la participación ciudadana. Esto se debe, por una parte, a que el Consejo Nacional Electoral desistió de expedir el acto administrativo que regularía el trámite que se le daría a las solicitudes de revocatoria de mandato al interior de la entidad. De manera que al no existir el mencionado acto administrativo tampoco existen

requisitos adicionales a los establecidos en la Ley 1757 de 2015 respecto a la revocatoria de mandato. Por ende, no podría concluirse que por el simple proyecto de resolución se vulneraron derechos fundamentales; menos si se considera que el proceso de revocatoria iniciado por el tutelante continuó su curso natural, más allá de los estados de zozobra que aquel describió. Y por otra parte no puede pasar desapercibido que a la fecha la entidad no se ha pronunciado sobre las solicitudes de veeduría e inspección de los procesos de revocatoria de mandato. Lo que en últimas implica que su iniciativa no ha sido afectada, ya que –se insiste– no se han impuesto condiciones diferentes a las contenidas en la Ley 1757 de 2015. 3.3. En este orden de ideas, a la fecha no existe un hecho objetivo del que se pueda desprender que el derecho a la participación ciudadana del tutelante fue vulnerado o por lo menos amenazado. Y esto se debe –como ya se indicó– a la inexistencia de una decisión concreta y vinculante por parte del Consejo Nacional Electoral sobre las solicitudes de intervención y veeduría. Una conclusión diferente constituiría presumir de antemano lo que en el futuro dispondrá la entidad accionada. 3.4. Motivo por el que se confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, dada la no vulneración de derechos la Sala se abstendrá de analizar las preguntas formuladas en el escrito de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al administrar justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 13 de junio de 2017, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ