CE-25000-23-42-000-2017-02657-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Uno de los requisitos para poder estudiar de fondo una acción de tutela es que se haya hecho un uso oportuno del mecanismo de protección. (…) En el presente caso, resulta pertinente determinar cuál es el hecho generador de la presunta violación de los derechos fundamentales invocados, que para el caso objeto de estudio seria la publicación de la lista de los pilos preseleccionados, la cual tuvo lugar el 19 de diciembre de 2015; acto administrativo de carácter definitivo. En esa medida, la Sala encuentra que la solicitud de amparo desconoce el principio de inmediatez, toda vez que entre la publicación de la lista de preseleccionados del programa “Ser Pilo Paga 2“, y la interposición de la tutela, es decir, entre el 19 de diciembre de 2015 y el 1 de junio de 2017, transcurrieron más de 17 meses, sin que haya una justificación a tal tardanza, ni se avisore, por ende, la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E1)

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02657-01(AC)

Actor: ANA MARÍA DEL ALMA PINILLOS LUCIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIORICETEX La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo de 15 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo por desconocer el requisito de inmediatez.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Ana María del Alma Pinillo Lucio solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, los cuales estima vulnerados con ocasión de no ser incluida en el programa “SER PILO PAGA 2”.

II. HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora, los hechos que motivaron la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Indicó que en 2015, a su juicio, cumplió con los requisitos para ser beneficiara del programa “SER PILO PAGA 2”, a saber: I) obtuvo puntaje de 368 puntos en la prueba saber del ICFES; II) el puntaje del SISBEN de Yopal fue de 44.54; y III) el SISBEN estaba en el corte del Departamento Nacional de Planeación al 19 de junio de 2015. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, la actora se presentó e ingresó al programa de medicina de la Universidad de los Andes. 2.3. Señaló que en ejercicio del derecho de petición solicitó al Ministerio de Educación Nacional y al ICETEX ser incluida en el programa “Ser Pilo Paga 2”, obteniendo respuesta negativa por cuanto para la fecha 19 de junio de 2015, no se

encontraba en el Corte del SISBEN. 2.4. Advirtió que si bien la solicitud de inscripción en el SISBEN se hizo desde enero de 2015, la misma fue recibida tan solo el 23 de junio de 2015. 2.5. Aseguró que se encuentra cursando primer semestre de medicina en la Universidad de los Andes, gracias a que su progenitora adquirió una deuda para pagar el valor del semestre, que asciende a $21’912.000,00. 2.6. Recordó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, el no estar en el registro del SISBEN, no puede constituir un obstáculo para acceder al derecho a la educación.

III. LAS PRETENSIONES Del escrito de tutela se infiere que la actora pretende que se le incluya en el programa “Ser Pilo Paga 2”, para poder continuar en el programa de medicina de la Universidad de los Andes.

IV. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La presente acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Mediante auto de fecha 2 de junio de 2017 el magistrado ponente ordenó notificar a la Ministra de Educación Nacional y al Presidente del ICETEX; también ordenó vincular al Director del Departamento Nacional de Planeación – DNP y al representante legal de la Universidad de los Andes1.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDADAS Y VINCULADAS AL TRÁMITE CONSTITUCIONAL 5.1. El Ministerio de Educación, a través de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó

declarar la improcedencia del amparo solicitado por desconocer el principio de 1 Folio 22 del expediente. inmediatez, toda vez que entre la publicación de los preseleccionados para el programa “Ser Pilo Paga 2” y la interposición de la tutela, transcurrieron más 11 meses2. 5.2. El Departamento Nacional de Planeación (en adelante DNP), a través de apoderada judicial, solicitó ser desvinculado del proceso de la referencia, por cuanto: I) la presunta vulneración a derechos fundamentales no le es atribuible; y II) según sus competencias realizó las actuaciones pertinentes3. 5.3. La Universidad de los Andes, a través de apoderado judicial, aseguró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, si bien interviene, en el proceso, lo hace en razón al auto mediante el cual fue vinculada4. Aseguró que, a la fecha, la actora cuenta con un cupo para matricularse en segundo semestre de medicina; sin embargo, hasta tanto el ICETEX no confirme su aprobación y reciban la relación de beneficiarios del programa “Ser Pilo Paga III”, con su inclusión, la actora deberá asumir el costo de la matrícula. 5.4. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (en adelante ICETEX), a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó negar el amparo solicitado, de conformidad con los siguientes argumentos5.  Señaló que en el presente caso la acción de tutela se torna improcedente por cuanto la actora tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial principal, del cual no se ha hecho uso. Agregó que en el expediente

no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, que permita estudiar el amparo en forma transitoria de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.  Aseguró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, tal como puede apreciarse en el expediente, pues su actuar está acorde con las competencias establecidas en el ordenamiento jurídico.

VI. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que entre la publicación de la lista de preseleccionados del programa “Ser pilo paga 2” y la interposición de la tutela trascurrieron más de 23 meses, sin que mediara justificación alguna, para formular esta acción hasta el día 1° de junio de 20176.

Recordó que las jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido claras en cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez, el 2 Folios 29 a 31 del expediente. 3 Folios 32 a 40 del expediente. 4 Folios 45 a 47 del expediente 5 Folios 58 a 62 del expediente. 6 Folios 66 a 78 del expediente. cual debe analizarse de forma individual en cada caso, a efecto de propender por una protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. Precisó que en el precedente citado como desconocido se amparó el derecho de petición en la convocatoria del programa “Ser Pilo Paga 2”, sin embargo el mismo no resulta aplicable al presente caso pues, en esa oportunidad, los demandantes presentaron la acción de tutela entre tres (3) y cuatro (4) meses de la vulneración

a su derecho de petición, y se encontraban inscritos en la base certificada nacional con corte a 2015; lo cual no ocurre en el asunto objeto de estudio.

VII. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito, visible a folio 84 del expediente, la actora manifiesta su inconformidad con la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que no cuenta con otro mecanismo urgente para evitar el perjuicio irremediable de sus derechos fundamentales.

VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917 y el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 13 de julio de 20008, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las Secciones del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer del presente asunto. VIII.2. Problema jurídico a dilucidar La Sala decide el recurso de impugnación contra el fallo del 15 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante el cual declaró improcedente el amparo al concluir que se desconoce el principio de inmediatez de la acción de tutela. El caso bajo examen supone, entonces, determinar sí la presente acción cumple con el requisito de inmediatez, y de serlo, establecer sí se desconoce la jurisprudencia traída por el actor y si con ello, se vulneran los derechos a la

educación y a la igualdad. 3.3. Análisis del asunto. Uno de los requisitos para poder estudiar de fondo una acción de tutela es que se haya hecho un uso oportuno del mecanismo de protección. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: 7 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 8 "Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela". “[…] En efecto, la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso planteado […]”9 Así las cosas, la citada Corporación ha manifestado que la inmediatez es: “una exigencia de acuerdo con la cual la acción debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. La vocación de la tutela es la de servir como instrumento para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública. Para que ello sea viable, es imperativo que las personas hagan uso de la acción con la misma presteza con la que la jurisdicción constitucional debe atenderla.”10 En tal sentido cabe destacar algunas consideraciones que la Corte Constitucional efectuó en una de las jurisprudencias en que abordó el tema:

“[…] La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental” “Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. “[…] “Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su 9 Ver sentencia T-519 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Ver sentencia T-189 de 2009, y en el mismo sentido la SU-961 de 1999, la T-282 de 2005, la T016 y 158 de 2006 y la T-018 de 2008, entre otras. ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. “[…] “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la

acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.”11 (Subraya fuera de texto) De lo anterior se colige que si bien no se puede hablar de caducidad de la acción como tal, la falta de inmediatez sí resulta ser un indicio de la inexistencia de un perjuicio irremediable. En efecto, dejar transcurrir más allá de un término prudencial para acudir al amparo constitucional permite concluir que el actor de tutela no se ha sentido afectado en un grado tal que no le haya sido posible continuar conviviendo con la amenaza o vulneración y, por ende, es dable presumir que no existe lesión a los derechos fundamentales12. Nótese que del contenido del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela; en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta norma en su inciso 3°,

consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados. Es por eso que la acción de tutela fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican violación o amenaza de violación de un derecho fundamental respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, es decir, tiene origen dentro del ordenamiento jurídico, con el fin de dar respuesta oportuna a circunstancias en que, por la falta de previsiones normativas específicas, el afectado se ve expuesto a una clara 11 Ver sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 12 Ver sentencia T-519 de 2008. indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona sus derechos fundamentales; por lo tanto, cuando se tiene al alcance un medio judicial ordinario, como en el presente caso, no se puede, como se pretende, suplantar su ejercicio mediante la presente acción. En el presente caso, resulta pertinente determinar cuál es el hecho generador de la presunta violación de los derechos fundamentales invocados, que para el caso objeto de estudio seria la publicación de la lista de los pilos preseleccionados, la cual tuvo lugar el 19 de diciembre de 2015; acto administrativo de carácter definitivo. En esa medida, la Sala encuentra que la solicitud de amparo desconoce el

principio de inmediatez, toda vez que entre la publicación de la lista de preseleccionados del programa “Ser Pilo Paga 2“, y la interposición de la tutela, es decir, entre el 19 de diciembre de 2015 y el 1° de junio de 2017, transcurrieron más de 17 meses, sin que haya una justificación a tal tardanza, ni se avisore, por ende, la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)