CE-25000-23-42-000-2017-02675-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[P]ese a que la entidad demandada brindó una respuesta al actor, el cumplimiento fue parcial en tanto si bien respondió la petición del accionante, explicándole de manera congruente los motivos por los cuales la entidad no podía acceder al requerimiento solicitado, no puso en marcha todo su aparato administrativo para remitir dicha petición a la entidad competente para activar los servicios médicos del peticionario a la unidad donde inicialmente se expidió el informe administrativo de lesiones y al establecimiento de sanidad militar donde le brindaron atención medica al [actor] (artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), información que era de su dominio, con el fin de que esas entidades encargadas pudieran directamente responder de fondo la petición y expedir los documentos solicitados. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada, prueban que hubo respuesta a la petición del actor, aun cuando no se dispuso la remisión al competente conforme lo establece el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 3 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al General [A.J.M.F.], Comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército, Brigadier General [G.L.G.].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02675-01(AC)A

Actor: YOBAR CARCANO ORTEGA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. mensual vigente, impuesta al General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional, y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en proveído de 3 de octubre de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Yobar Carcano Ortega instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 13 de junio de 20172, resolvió: “PRIMERO. Amparar el derecho fundamental de petición del accionante. SEGUNDO. ORDENAR al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quienes hagan sus veces, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si no lo han hecho, procedan a resolver el derecho de petición radicado por el señor Yobar Carcano Ortega el 27 de febrero de 2017, y notifiquen la respuesta correspondiente, en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. TERCERO. NEGAR las demás pretensiones. CUARTO. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente al día siguiente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591 de 1991 artículo 31)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo 2 Folio 26.

El 22 de septiembre de 2017, el señor Yobar Carcano Ortega presentó a través de apoderado incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y a la dirección de Prestaciones Sociales del ejército Nacional, por

cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 13 de junio de 2017.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en proveído de 22 de septiembre de 20173, dio apertura al incidente de desacato interpuesto por la parte actora.

El mencionado auto fue notificado al accionante y a la entidad demandada el 25 de septiembre de 2017, a través de correo electrónico4. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, no allegaron respuesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en auto de 3 de octubre de 20175, resolvió: “PRIMERO.- Declarar que en el presente asunto se desatendió lo dispuesto por esta Sala en fallo de 13 de junio de 2017, a través del cual se amparó el derecho fundamental de petición del actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA al General Alberto José Mejía Ferrero, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier German López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a PAGAR cada uno una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, valor que deberá ser consigado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la Cuenta Corriente No. 300

7000000 304 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura. Convenio 11286. 3 Folio 11. 4 ceoju@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; German.lopez@ejercito.mil.co; bogotalegalservices@gmail.com 5 Folios 18. TERCERO-. SE ORDENA al General Alberto José Mejía Forero y al Brigadier General German López Guerrero, que den cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación el 13 de junio de 2017, so pena de que puedan seguir siendo sancionados por desacato hasta que cumplan con la orden proferida en la sentencia”.

4. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia En el trámite del grado de consulta, el director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, allegó informe Nº 20173391895951 de 26 de octubre de 20176, en el que señaló que la entidad ha realizado todos los trámites para dar cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela.

Manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante oficio N° 20173391411131 de 23 de agosto de 2017, dio respuesta a la petición presentada por el accionante, en la cual se le informó que la Dirección General de Sanidad Militar es la entidad competente para activar los servicios médicos. Asimismo, se le comunicó al actor que el Establecimiento de Sanidad Militar que prestó los servicios médicos es quien debe efectuar la entrega de la historia clínica y, por

último, se indicó que el comandante del batallón en donde ocurrieron los hechos es el responsable de proporcionar el informativo administrativo por lesiones que solicita el accionante. Señaló que la mencionada respuesta fue enviada a la dirección de correspondencia suministrada por el peticionario a la calle 6 C Nº 82 A-78 apto 201 Torre 5 de Bogotá, cuya remisión se efectúo por correo certificado, según consta en planilla de envío Nº RN815900413CO7. Indicó que no se ha vulnerado el derecho fundamental de petición del accionante puesto que la dirección de Sanidad dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor, por tanto se configura en el presente caso hecho superado. Con base en lo anterior solicitó que se revocara la sanción impuesta al comandante del Ejército Nacional. 6 Folio 31. 7 Folio 32.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no

hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado

8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación

específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante fallo de 13 de junio de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Yobar Carcano Ortega y, en consecuencia, ordenó al Comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas

siguientes a la notificación de la sentencia, procedieran a dar respuesta al derecho de petición radicado por el actor el 27 de febrero de 2017. Se observa que pese a que la entidad demandada brindó una respuesta al actor, el cumplimiento fue parcial en tanto si bien respondió la petición del accionante, explicándole de manera congruente los motivos por los cuales la entidad no podía acceder al requerimiento solicitado, no puso en marcha todo su aparato administrativo para remitir dicha petición a la entidad competente para activar los servicios médicos del peticionario a la unidad donde inicialmente se expidió el informe administrativo de lesiones y al establecimiento de sanidad militar donde le brindaron atención medica al señor Yobar Carcano Ortega (artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), información que era de su dominio, con el fin de que esas entidades encargadas pudieran directamente responder de fondo la petición y expedir los documentos solicitados. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada, prueban que hubo respuesta a la petición del actor, aun cuando no se dispuso la remisión al competente conforme lo establece el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 3 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al General Alberto José Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal

mensual vigente. Sin embargo, instará a la entidad demandada para que de manera inmediata remita la petición formulada por el accionante a la entidad administrativa y médica encargadas de activar los servicios médicos de salud, de expedir el informe administrativo por lesión y la historia clínica del señor Yobar Carcano Ortega, lo cual deberá acreditar ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, a fin de que se verifique el cumplimiento completo de la orden judicial que protegió el derecho fundamental de petición del actor.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 3 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 13 de junio de

2017. Segundo.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que de manera inmediata remita la petición formulada por el accionante el 27 de febrero de 2017, a las entidades competentes a fin de que se resuelvan los asuntos que no están a su cargo en los términos del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con ello se garantice el cabal cumplimiento del fallo de tutela. Lo

anterior, deberá ser acreditado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, a fin de que se verifique el cumplimiento completo de la orden judicial que protegió el derecho fundamental de petición del actor. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero