CE-25000-23-42-000-2017-02825-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE NEGÓ EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La Sala coincide con el a quo en que la tutela no es el mecanismo para cuestionar la legalidad del acto administrativo que denegó el reconocimiento de la asignación de retiro, por no haber cumplido con el requisito de 25 años de servicios, toda vez que para tal fin está previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 del CPACA. (…) Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En esas condiciones, es evidente que la pretensión para obtener los tres meses de alta y la asignación mensual de retiro no puede examinarse en sede de tutela, pues para lograr ese propósito debe acudir ante al juez administrativo, que es el legalmente habilitado para definir si el tiempo de servicios que acreditó (22 años, un mes y 13 días) es suficiente para acceder a la prestación que reclama. Es más, en ese mismo escenario es posible discutir si tiene derecho a la asignación de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, que es la otra pretensión que formuló el demandante. No corresponde a la Sala definir cuál es la norma aplicable para decidir la situación particular del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02825-01(AC)

Actor: HENRY MONROY FARFÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por Henry Monroy Farfán contra la sentencia del 28 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Henry Monroy Farfán ejerció acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional, el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que se protegieran sus derechos fundamentales, los de su esposa y lo de sus hijos menores. En consecuencia, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, y de los principios de legalidad, buena fe y de confianza legítima. Además, formuló las siguientes pretensiones:

1. Solicito respetuosamente a su señoría TUTELAR LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE MIS DOS HIJOS MENORES DE EDAD A LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO (PENSIÓN), A LA VIDA, A UNA VIDA

DIGNA, AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, SEGURIDAD SOCIAL Y MÍNIMO VITAL, IGUALMENTE A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, BUENA FE Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA de mis dos

pequeños hijos, mi esposa y los del suscrito.

2. Ordenar a la Policía Nacional de Colombia el reconocimiento, liquidación y pago a la asignación de retiro (pensión) y los tres meses de alta de forma DEFINITIVA O PROVISIONAL según el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, por ostentar al momento del retiro de la institución policial más de 22 años de servicio y tener una disminución de la capacidad psicofísica, por tener un tratamiento y médico del cual no he podido continuar por el no reconocimiento de mis derechos a la asignación de retiro (pensión).

3. En caso de no prosperar la anterior solicitud, ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento, liquidación y pago a la asignación de retiro (pensión) y los tres meses de alta de forma DEFINITIVA O PROVISIONAL a que tengo derecho por acreditar al momento del retiro más de 22 años de servicios en la Policía Nacional de Colombia, derecho exigible según el Decreto 1212 de 19901.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Henry Monroy Farfán perteneció a la Policía Nacional y, mediante Resolución No. 07425 del 11 de noviembre de 2016, fue destituida del servicio activo de la Policía e inhabilitado, por el término de diez años, para ejercer funciones públicas.

Que, el 1° de junio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía concluyó que el señor Henry Monroy Farfán tiene una disminución de la 1 Folio 25 del expediente.

capacidad laboral del 25.02 %, que fue originada en actos propios del servicio. Que, el 26 de mayo de 2017, el actor solicitó al Director General de la Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación de retiro y de los tres meses de alta. Que, el 5 de junio de 2017, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional respondió al actor lo siguiente:  Que no tuvo la calidad de suboficial, agente ni homologado al nivel ejecutivo de la institución y, por tanto, no es procedente aplicar el Decreto 1212 de 1990.  Que, además, el retiro de la institución se dio por destitución y para acceder a la asignación de retiro debió acreditar por lo menos 25 años de servicios, conforme con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, mas no los 22 años, un mes y 13 días que probó.  Que, por esa misma razón, tampoco es procedente el reconocimiento de los tres meses de alta.  Que no es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro, por disminución de la capacidad psicofísica, habida cuenta de que esa prestación solo se reconoce al personal uniformado que estando en el servicio es declarado no apto para el servicio, requisitos que no cumple el demandante.  Que, de todos modos, la Caja de Sueldos de Retiro es la competente para decidir sobre la solicitud de asignación de retiro.  Que, por último, la Resolución 07245 del 11 de noviembre de 2016 fue la que decidió la situación particular del demandante. Luego, la nueva

respuesta no revive la oportunidad para demandar dicho acto administrativo. Que, el 5 de junio de 2017, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional informó al actor que, de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, la Policía Nacional era la encargada de computar los tiempos de servicio para que luego esa entidad decidiera sobre el reconocimiento de la asignación de retiro.

3. Argumentos de la tutela El señor Henry Monroy Farfán, en concreto, alegó que tiene derecho a percibir la asignación de retiro, junto con los tres meses alta, en los términos de los Decretos 1858 de 2012, 1212 de 1990, 4433 de 2004 y 1091 de 2005, y especialmente, el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que prevé que el tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y que, en ningún caso, se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. Para sustentar ese argumento, el demandante citó jurisprudencia de la Corte Constitucional2. A juicio del demandante, tiene la expectativa legítima de acceder a la asignación mensual de retiro, pues contaba con más de 20 años al servicio de la Policía Nacional.

4. Intervenciones El Director de Talento Humano de la Policía Nacional se opuso a la tutela pedida, en concreto, porque el demandante había sido destituido de la institución y, por lo tanto, no contaba con los 25 años necesarios para reconocer la

asignación mensual de retiro. La Dirección General de la Policía Nacional, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional no se pronunciaron, a pesar de que fueron notificados en el curso de la primera instancia.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por sentencia del 28 de junio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. En síntesis, expuso que la decisión de denegar el reconocimiento de los tres meses de alta y de la asignación mensual de retiro puede cuestionarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Sentencias: C-168 del 20 de abril de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-189 del 8 de mayo de

1996. M.P. Jorge Arango Mejía, SU-225, C-789 del 24 de septiembre de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil,C-038 del 27 de enero de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-754 del 10 de agosto de 2004 M.P Álvaro Tafur Galvis, C663 del 29 de agosto de 2007 M.P. Manuel José Cepeda, C507 del 21 de mayo de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-794 del 4 de noviembre de

2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, porque no se encuentran demostradas las condiciones económicas precarias del actor, ni de su

grupo familiar, ni se probó que el señor Monroy Farfán esté expuesto a un perjuicio irremediable.

6. Impugnación El señor Henry Monroy Farfán impugnó la sentencia de primera instancia. En concreto, alegó que el juez de primera instancia no se refirió a la situación de indefensión en que se encuentra, por ser padre cabeza de familia de dos hijos menores de edad, que actualmente está recibiendo un tratamiento médico y que su esposa ejerce un trabajo informal y, por ende, no tiene un ingreso económico fijo.

II. CONSIDERACIONES En términos de la impugnación, a la Sala le corresponde decidir si, por vía de tutela, es posible definir si el señor Henry Monroy Farfán puede acceder a los tres meses de alta y a la asignación mensual de retiro, por haber estado vinculado a la

Policía Nacional. La Sala coincide con el a quo en que la tutela no es el mecanismo para cuestionar la legalidad del acto administrativo que denegó el reconocimiento de la asignación de retiro, por no haber cumplido con el requisito de 25 años de servicios, toda vez que para tal fin está previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 del CPACA. Como se sabe, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una

plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 3 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 4 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

En esas condiciones, es evidente que la pretensión para obtener los tres meses de alta y la asignación mensual de retiro no puede examinarse en sede de tutela,

pues para lograr ese propósito debe acudir ante al juez administrativo, que es el legalmente habilitado para definir si el tiempo de servicios que acreditó (22 años, un mes y 13 días) es suficiente para acceder a la prestación que reclama. Es más, en ese mismo escenario es posible discutir si tiene derecho a la asignación de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, que es la otra pretensión que formuló el demandante. No corresponde a la Sala definir cuál es la norma aplicable para decidir la situación particular del demandante. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto que le negó la prestación que reclama en sede de tutela y obtener el restablecimiento del derecho subjetivo afectado o la reparación del daño causado, según sea el caso. Adicionalmente, en el proceso ordinario (en el que incluso puede pedir medidas cautelares, conforme con los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011). De hecho, la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que las medidas cautelares de los procesos contencioso administrativos se crearon para justamente ampliar los poderes del juez administrativo, garantizar la tutela judicial efectiva y evitar que se cause un perjuicio irremediable. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o

nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo6. Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se cause un perjuicio irremediable. A pesar de que el demandante alude a la difícil situación económica que padece y a que es padre 6 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42000-2013-06871-01. cabeza de familia, lo cierto es que, per se, esas circunstancias no pueden asimilarse al perjuicio irremediable que justifique la intervención urgente e impostergable del juez de tutela. El perjuicio irremediable que justifica la procedencia excepcional de la acción de tutela no puede examinarse simplemente desde las consecuencias desfavorables, adversas, perjudiciales o dañinas que genera el acto administrativo que denegó la asignación de retiro, pues, se repite, es normal que la expedición de ese tipo de actos impida disfrutar de un ingreso económico necesario para la subsistencia del demandante y de su grupo familiar. Es decir, los problemas económicos que debe

enfrentar el demandante no constituyen una especie de perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación autentica, esto es, diferente a la mera indemnización de perjuicios. Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ