CE-25000-23-42-000-2017-02850-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGO PÚBLICO / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO EN LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada, pues, en efecto, la tardanza de la Fiscalía General de la Nación en efectuar los nombramientos de la convocatorias 001 a 015 de 2008 vulnera los derechos fundamentales de [G] (…) No obstante, en el presente caso, cuando [la actora] interpuso la acción de tutela (13 de junio de 2017) las listas de elegibles estaban a 1 mes de vencerse, circunstancia que pone en evidencia la inviabilidad de la metodología de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso de méritos del 2008.(…) entonces, la Sala reitera la posición del 27 de abril de 2017 y advierte que la tardanza de la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba vulneró los derechos fundamentales de [G], tal y como lo concluyó el a quo. (…) Ahora, si bien actualmente las listas de elegibles se encuentran vencidas, lo cierto es que la actora solicitó el amparo cuando las listas aún estaban vigentes. (…) En todo caso, se pone de presente que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 2431 del 12 de julio de 2017, nombró en periodo de prueba a los concursantes que estaban ubicados en puestos de elegibilidad de las listas de elegibles de las convocatorias 001 a 015 de 2008,

entre otros, a [G] (…) [L]a decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la Fiscalía General de la Nación sí vulneró los derechos fundamentales de la actora, pues, a falta de 1 mes para el vencimiento de la lista de elegibles, no lo había nombrado en periodo de prueba. (…) Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. Además, se declarará la carencia de objeto frente a la orden emitida en el fallo de primera instancia, por cuanto la Fiscalía nombró a la actora en periodo de prueba, mediante la Resolución 2431 del 12 de julio de 2017, en cumplimiento de la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02850-01(AC)

Actor: GLADYS RUBIELA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 30 de junio de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió1: 1 Folio 215 del expediente.

PRIMERO. TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos de la señora GLADYS RUBIELA RODRÍGUEZ

MARTÍNEZ y en consecuencia se ordena a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia y sin que importe que la lista de elegibles haya expirado, proceda a nombrar en estricto orden de mérito a la señora GLADYS RUBIELA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, dentro de las convocatorias 002 y 003 grupo 6 de 2008, en los cuales actualmente ocupa el primer lugar de elegibilidad.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Gladys Rubiela Rodríguez Martínez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, porque no la ha nombrado en periodo de prueba en los cargos de Profesional Especializado II grupo 6 (Convocatoria 002 de 2008) y Profesional de Gestión III grupo 6 (Convocatoria 003 de 2008).

Expresamente, pidió2: PRIMERO. Que (…) se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para uno de los siguientes empleos: CONVOCATORIA No. 0022008 Inscripción No. 67204 Cargo PROFESIONAL ESPECIALIZADO II GRUPO 6, Puesto 01 No. 003-2008 Inscripción No. 67204 Cargo: Profesional de Gestión III Grupo 6, Puesto 01, en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la

totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar de elegible directa para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo. SEGUNDO. Se ordene que si dentro de los nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés de la accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominada PROFESIONAL ESPECIALIZADO II GRUPO 6 Y PROFESIONAL DE GESTIÓN III GRUPO 6, se le asigne en esa ciudad de arraigo o lo más cerca posible.

TERCERO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a 2 Folios 33-33 del expediente. este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que Gladys Rubiela Rodríguez Martínez se inscribió a las convocatorias 002 de 2008 y 003 de 2008, que ofertaban, respectivamente, 4 vacantes del cargo de Profesional Especializado II Grupo 6 y 20 vacantes del cargo de Profesional de Gestión III

Grupo 6. Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdos 0273 y 0284 del 13 de julio de

2015, publicó las listas de elegibles definitivas para proveer los cargos de Profesional Especializado II Grupo 6 y Profesional de Gestión III Grupo 6. Que Gladys Rubiela Rodríguez Martínez ocupó el puesto número 49 para el cargo Profesional Especializado II Grupo 6 y el puesto número 67 para el cargo de Profesional de Gestión III Grupo 6. Que ese acuerdo dispuso, además: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba. Que, en cumplimiento a una orden de tutela, la Fiscalía General de la Nación actualizó el puntaje de Gladys Rubiela Rodríguez Martínez en el ítem «hoja de vida» y la reclasificó en la lista de elegibles. De ese modo, según los Acuerdos 035 y 036 del 9 de mayo de 2017, que, respectivamente, modificaron las listas de elegibles de los Acuerdos 027 y 028 de 2015, Gladys Rubiela Rodríguez Martínez se ubicó en el primer lugar de las convocatorias 002 y 003 de 2008. 3 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0027-DE-2015convocatoria-002-2008.pdf 4 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0028-DE-2015convocatoria-003-20081.pdf

3. Argumentos La señora Gladys Rubiela Rodríguez Martínez sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, porque no la ha nombrado en periodo de prueba en los cargos de Profesional Especializado II Grupo 6 y Profesional de Gestión III Grupo 6. En concreto, dijo: Que, según el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 20145, «el nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles».

Que, en varias oportunidades, se comunicó con la Fiscalía General de la Nación para pedir información sobre el nombramiento en periodo de prueba, pero que nunca obtuvo una respuesta concreta y definitiva. Que, a la fecha de interposición de la tutela, la Fiscalía General de la Nación, después de 22 meses no la había nombrado en periodo de prueba, lo que desconoce abiertamente el plazo concedido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014. Que, de hecho, varias autoridades judiciales6, en casos con supuestos fácticos similares, han ordenado a la Fiscalía General de la Nación que efectúe los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que la tardanza en los nombramientos desconoce los derechos de los concursantes.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada) La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación pidió que se denegara la

solicitud de amparo. En síntesis, dijo: 5 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía

General de la Nación y de sus entidades adscritas. 6 La actora aportó las siguientes providencias: i) sentencia del 13 de septiembre de 2016 (expediente 25000233700020160125401), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; ii) sentencia del 30 de marzo de 2016 (expediente 63861), dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; iii) sentencia del 24 de noviembre de 2016 (expediente 25000233700020160109901), dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado; iv) sentencia del 16 de marzo de 2017 (expediente 25000234100020160228201), proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y v) sentencia del 23 de febrero de 2017 (expediente 41001233100020160016501) dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que, de conformidad con la normativa aplicable al concurso de méritos del 2008, «el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017»7. Que fue en virtud de la reclasificación de la lista de elegibles, por actualización del puntaje de la hoja de vida, que Gladys Rubiela Rodríguez Martínez pasó a ocupar el primer puesto en las convocatorias 002 y 003 de 2008. Que, por ende, cuando se hicieron los nombramientos iniciales, realizados antes de la reclasificación, la

actora no se encontraba en los puestos elegibilidad. Que no pueden efectuarse todos los nombramientos de manera simultánea, por cuanto eso implicaría desvincular por completo a todo el personal que viene desempeñando esas funciones en provisionalidad y, de contera, afectaría el normal funcionamiento del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. Que, de hecho, el Consejo de Estado8 y la Corte Suprema de Justicia9 han avalado la metodología que está utilizando la Fiscalía General de la Nacional para efectuar los nombramientos. Que, así mismo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la etapa de nombramientos, la Fiscalía General de la Nación debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección que ocupen cargos en provisionalidad, lo que amerita realizar nombramientos graduales con el fin examinar las particularidades de cada empleado provisional. Que, por último, la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución 2741 del 2 de agosto de 2016, asignó al Departamento de Administración de Personal la función de adelantar las actividades relacionadas con el ingreso y retiro de los servidores de la entidad, cuyo propósito es imprimir mayor celeridad a los procesos de nombramientos del concurso de méritos del 2008, toda vez que antes se encontraban en cabeza del despacho del Fiscal General de la Nación.

5. Sentencia impugnada 7 Folio 192 del expediente. 8 Invocó la sentencia del 17 de marzo de 2016 (expediente 2015-00693-01), proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 9 Invocó las sentencias del 14 de enero de 2016 (expediente 83.235) y del 9 de marzo de 2016

(84.341), ambas dictadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales de Gladys Rubiela Rodríguez Martínez y, en consecuencia, le ordenó a la Fiscalía que, en un término de 20 días, nombre a la actora en los cargos Profesional Especializado II grupo 6 y Profesional de Gestión III grupo 6. En resumen, las razones de la decisión fueron: Que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término prudencial para que la Fiscalía General de la Nación realice los nombramientos del concurso de méritos de 2008 es de 20 días hábiles. Que, efecto, luego de la reclasificación, Gladys Rubiela Rodríguez Martínez pasó a ocupar el primer puesto en las convocatorias 002 y 003 de 2008. Que, como lo reconoció la propia Fiscalía General de la Nación, al hacer los nombramientos iniciales (efectuados antes de la reclasificación que le permitió a la actora subir al primer puesto), solo tres personas fueron posesionadas en el cargo de Profesional Especializado II grupo 6 (convocatoria 002 de 2008), por lo que, al quedar un cargo por proveer, la actora debe ser nombrada, pues actualmente ocupa el primer puesto en esa lista. Que lo mismo sucede con el cargo de Profesional de Gestión III grupo 6 (convocatoria 003 de 2008), toda vez que, de los 20 cargos

ofertados, solo 17 aspirantes se posesionaron.

6. Impugnación La Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión del a quo. Para el efecto, resaltó que fue en virtud de la reclasificación realizada en mayo de 2017 que la actora pasó a ocupar el primer puesto en las listas de elegibles de las convocatorias 002 y 003 de 2008, pero que, al momento de efectuar los nombramientos iniciales, la actora no se encontraba en uno de los cargos de elegibilidad. Agregó, además, que el plazo máximo para efectuar los nombramientos vence el 13 de julio de 2017, fecha en la que expiran las listas de elegibles, de ahí que no pueda hablarse de vulneración de derechos fundamentales, pues no se extinguido ese plazo. Afirmó que, en todo caso, el nombramiento de Gladys Rubiela Rodríguez Martínez se efectuará antes del vencimiento de las listas de elegibles.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de

existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando los derechos fundamentales de Gladys Rubiela Rodríguez Martínez, por no nombrarla en periodo de prueba en los cargos de Profesional Especializado II grupo 6 y Profesional de Gestión III grupo 6, a pesar de que la lista de elegibles estaba próxima a vencerse.

La Sala anticipa que confirmará la sentencias impugnada, pues, en efecto, la tardanza de la Fiscalía General de la Nación en efectuar los nombramientos de la convocatorias 001 a 015 de 2008 vulnera los derechos fundamentales de la señora Gladys Rubiela Rodríguez Martínez. Como punto de partida, se destaca que si bien esta Sección, mediante sentencia del 17 de marzo de 2016 (expediente 2015-00693-01), encontró justificada la metodología utilizada por la Fiscalía General de la Nación para efectuar los nombramientos del concurso de méritos del 2008, lo cierto es que, para ese momento, las listas de elegibles llevaban vigentes unos cuantos meses y no estaban próximas a vencerse. En esa oportunidad, la Sala dijo: Así, está probado que la Fiscalía General de la Nación ha venido incorporando paulatinamente a las personas que ganaron el concurso, pero en la medida de sus capacidades y por la necesidad que el servicio demande, además, que debe respetar algunas situaciones especiales de los

nombrados en provisionalidad, como el caso de los pre pensionados, las madres cabeza de familia o las mujeres en estado de embarazo, lo que hace más engorroso el trámite. Por lo anterior, al actor le corresponde esperar su turno, pues la lista de elegibles está vigente y lo estará hasta el 14 de julio de 2017, razón por la que se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se negará el amparo solicitado. No obstante, en el presente caso, cuando Gladys Rubiela Rodríguez Martínez interpuso la acción de tutela10 (13 de junio de 2017) las listas de elegibles estaban a 1 mes de vencerse, circunstancia que pone en evidencia la inviabilidad de la metodología de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso de méritos del 2008. Es más, recientemente11, la Sala se refirió a la inviabilidad de esa metodología, puesto que, de mantenerse, resultaba poco probable que efectuaran todos los nombramientos antes del vencimiento de la lista de elegibles. En la sentencia proferida dentro de la acción de tutela con radicado 25000-23-42000-2016-05807-01, esta Sección dijo: A juicio de la Sala, la metodología utilizada por la fiscalía para proveer los cargos resultó ser demasiado lenta, al punto que algunos aspirantes debieron esperar cerca de 19 meses para ocupar el cargo que ganaron por meritocracia, mientras que otros aún siguen con la espera. Es más, el tiempo que se ha tomado la entidad demandada para efectuar

esos nombramientos es abiertamente desproporcionado en comparación con el término de 20 días hábiles que fijó el artículo 40 del Decreto 020 de 201412, que, aunque no se aplica a la convocatoria 013 de 2008, sí deja entrever: i) el plazo estimado que puede tardar ese tipo de actuaciones, y ii) la finalidad de que los nombramientos se hagan con prontitud y celeridad, una vez publicada la lista de elegibles. 10 Folio 178 del expediente. 11 Sentencias del 27 de abril de 2017: expedientes 25000-23-41-000-2016-02173-01 y 25000-2342-000-2016-05807-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 12 El nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. Así, entonces, la Sala reitera la posición del 27 de abril de 2017 y advierte que la tardanza de la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba vulneró los derechos fundamentales de Gladys Rubiela Rodríguez Martínez, tal y como lo concluyó el a quo. Ahora, si bien actualmente las listas de elegibles se encuentran vencidas, lo cierto es que la actora solicitó el amparo cuando las listas aún estaban vigentes (la tutela fue presentado el 13 de junio de 2017). En todo caso, se pone de presente que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 2431 del 12 de julio de 2017, nombró en periodo de prueba a los

concursantes que estaban ubicados en puestos de elegibilidad de las listas de elegibles de las convocatorias 001 a 015 de 2008, entre otros, a Gladys Rubiela Rodríguez Martínez. En ese acto administrativo, la actora fue nombrada como Profesional Especializado II en la Dirección Seccional de Amazonas y como Profesional de Gestión III de la Dirección Seccional de Arauca. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la Fiscalía General de la Nación sí vulneró los derechos fundamentales de la actora, pues, a falta de 1 mes para el vencimiento de la lista de elegibles, no lo había nombrado en periodo de prueba. Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. Además, se declarará la carencia de objeto frente a la orden emitida en el fallo de primera instancia, por cuanto la Fiscalía nombró a la actora en periodo de prueba, mediante la Resolución 2431 del 12 de julio de 2017, en cumplimiento de la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Declarar la carencia de objeto, respecto del cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela de primera instancia, porque la Fiscalía nombró a la actora en periodo de prueba, mediante la Resolución 2431 del 12 de julio de 2017.

3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON FERNANDO CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ