CE-25000-23-42-000-2017-02918-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RETIRO TEMPORAL DEL SERVICIO / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo [L]a Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela contra el acto administrativo que ordenó el retiro temporal del servicio de un soldado del Ejército por disminución de la capacidad psicofísica (…)? (…) [E]l actor pretende dejar sin efectos un acto administrativo de contenido particular y concreto que resulta adverso a sus intereses y para ello, (…) el ordenamiento jurídico contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio Administrativo de personal (…) de 15 de marzo de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02918-01(AC)

Actor: ALCIDES JOSÉ MIRANDA RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Alcides José Miranda Ruiz en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el 29 de junio de 2017, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados y declaró improcedente la solicitud respecto de las pretensiones de pago de acreencias laborales y de reincorporación al servicio activo.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Alcides José Miranda Ruiz solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la vida y al trabajo, y en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada expedir copia auténtica de la resolución por medio de la cual fue despedido, definir su situación médico laboral por la junta médica, prestar de forma indefinida los servicios médicos, reincorporarlo al servicio activo del Ejército Nacional y pagar las prestaciones económicas adeudadas.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 16 de junio de 2017 el despacho sustanciador de la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Ejército Nacional y vincular a la Dirección de Sanidad de dicha entidad a efectos de que emitieran los informes que estimaren pertinentes.

II.2. Luego de proferida la sentencia de primera instancia, mediante memorial allegado el 7 de julio de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional manifestó que tuvo noticia de la admisión de la tutela hasta el 5 de julio de 2017,

motivo por el cual presentó su informe hasta esa instancia procesal. Sobre el asunto agregó que, según el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano, el señor Alcides José Miranda Ruiz fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal del Comando del Ejército núm. 1125 de 15 de marzo de 2010, justificada en la disminución de su capacidad psicofísica y con fundamento en el artículo 8, literal A, numeral 2, del Decreto Ley 1793 de 14 de septiembre de 20001, que así lo permite. Por lo anterior, señaló que la orden de retiro temporal goza de fuerza ejecutoria y presunción de legalidad, por lo que el mecanismo idóneo para desvirtuarla es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y hasta el momento ésta no ha sido interpuesta por el actor2.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” negó el amparo solicitado y, correlativamente, declaró improcedente la acción respecto de las pretensiones de pago de acreencias laborales adeudadas y de reincorporación al servicio activo. Ello tras concluir que actualmente el actor se beneficia de los servicios médicos que le presta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues en cumplimiento de una orden judicial fue reactivado en el sistema con el fin de que

1 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 2 Folios 66 y 67 del expediente. pueda recibir la atención necesaria para definir su situación médico laboral por la

junta médica. En segundo lugar, en lo referido al pago de prestaciones económicas que le adeudan y su reincorporación al servicio activo, evidenció que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, idóneos para acceder a su pretensión, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y resaltó que la desvinculación de la entidad ocurrió en marzo de 2010, de manera que la solicitud no cumple con la exigencia de inmediatez que rige el trámite de la acción de tutela. Lo mismo concluyó respecto de la solicitud de emitir copia auténtica de la Resolución de retiro con fundamento en que no obra prueba de la petición que debió elevar el actor ante la entidad demandada para tal efecto3.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el actor impugnó el fallo de primera instancia y señaló que lo dicho por la entidad demandada en el oficio radicado del 7 de julio no coincide con la realidad. En lo demás, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el escrito de la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20154 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. V.2. HECHOS V.2.1. El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado el 12 de septiembre de

2002 y permaneció en la institución durante 6 años, 3 meses y 20 días toda vez que, en virtud del Oficio OAP-EJC 1125 de 15 de marzo de 2010, fue retirado del 3 Folios 54 a 61 del expediente. 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. servicio debido a la disminución de su capacidad psicofísica derivada del accidente que sufrió cuando se encontraba en prestación del servicio. V.2.2. Con fundamento en el informe administrativo por lesión, se llevó a cabo la junta médica provisional en la cual se determinó que el señor Miranda Ruiz debía continuar en tratamiento durante seis meses, a efectos de evaluar la evolución de su lesión. V.2.3. Pese a lo anterior, la Dirección de Sanidad suspendió la prestación de los servicios médicos a su favor. Sin embargo, en cumplimiento de una orden de tutela, se realizó su reactivación en el sistema desde 8 de agosto de 2016 en las especialidades necesarias para la realización de la junta médico laboral definitiva. V.2.4. El actor manifestó no tener fuente de empleo ni recursos para proveer su subsistencia y la de su familia, así como tampoco afiliación a ninguna entidad promotora de salud para el manejo de sus lesiones.

V.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presente acción, la Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problemas jurídico: ¿es procedente la acción de tutela contra el acto administrativo que ordenó el retiro temporal del servicio de un soldado del Ejército por disminución de la capacidad psicofísica, y en consecuencia, hay lugar a ordenar

su reintegro a la entidad, la prestación indefinida de los servicios médicos, el pago de las prestaciones económicas adeudada y la expedición de la copia auténtica de la Resolución de retiro? V.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, reglamentario de la acción de tutela. A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las características propias del procedimiento de la acción de tutela, que ésta no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha recalcado el carácter

subsidiario y residual de la acción de tutela. Expresamente, ha señalado esa alta Corporación que: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho. […]”6 “[…] La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política 6 Corte Constitucional. Sentencia T-890-11. solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales. […]”7 (Negrillas de la Sala)

Conforme a la jurisprudencia citada, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. 5.5.2. En el sub judice, la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados al evidenciar que el actor es beneficiario de los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad y resultan necesarios para la definición de su situación de salud. Simultáneamente, declaró improcedente la acción de tutela respecto de la pretensión de pago de las sumas adeudadas y la reincorporación al servicio, pues para ello, el actor cuenta con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho. Analizados los argumentos que sustentan el recurso de impugnación, que

coinciden por completo con lo expuesto en la acción de tutela, la Sala evidencia que en definitiva la pretensión del actor se dirige a lograr el reintegro al servicio activo del Ejército Nacional, pues con ello vería satisfechas sus pretensiones de obtener el pago de las sumas dejadas de percibir como consecuencia del retiro y tendría acceso de forma indefinida a los servicios de salud. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-580-06. Sin embargo, para la Sala es evidente que dichas pretensiones no se compadecen con la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela pues en últimas, el actor pretende dejar sin efectos un acto administrativo de contenido particular y concreto que resulta adverso a sus intereses y para ello, tal como evidenció el a quo, el ordenamiento jurídico contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio Administrativo de personal 1125 de 15 de marzo de 2010. En efecto, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, consagra: “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente

violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o de cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. […]” Las causales establecidas en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, se refieren a que la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.[…]”. De conformidad con esta norma, es evidente que las pretensiones del demandante deben ser analizadas por su Juez natural ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien es el encargado de efectuar el examen de legalidad de los actos expedidos por la Administración. Así mismo, tal como se precisó en reciente pronunciamiento con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, la Sala advierte que con la entrada en vigencia del CPACA, ya no es de recibo alegar que los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado. Por el contrario, […] dicho código, además de darle celeridad a los procesos al consagrar el principio de oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas con las que se puede solicitar, entre otras cosas, algunas medidas

cautelares como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad, ordenar la adopción de una decisión administrativa, impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, etc., las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso, antes de que se profiera una decisión definitiva […]8. Del mismo modo, es de resaltar que el acto administrativo de retiro temporal data del año 2010, de manera que está demostrado que el actor tardó más 7 años para elevar la presente solicitud de amparo de sus derechos fundamentales. Dicha circunstancia pone de presente la inexistencia de un perjuicio irremediable que avalaría la procedencia excepcional del presente mecanismo, en la medida en que no revela en la situación del actor la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad exigida por la jurisprudencia constitucional para sobrepasar el agotamiento de los mecanismos idóneos dispuestos en el ordenamiento jurídico, más aún cuando el actor no ofrece razones suficientes que justifiquen la dilatada espera para interponer el mecanismo de amparo o iniciar la acción ordinaria. Por el contrario, el actor se limitó a señalar que no cuenta con un trabajo estable y que no se encuentra afiliado a una entidad promotora de salud, siendo que, de conformidad con las certificaciones allegadas al expediente, el actor recibe atención médica por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en las especialidades de “dermatología, potenciales auditivos evocados, tipoacusia

neurosensorial bilateral y audiometría tonal seriada”9, por ser estos los servicios necesarios para definir su situación médico laboral. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 6 de octubre de 2017, Expediente nro. 85001-23-33-000-2017-00126-01, Consejera Ponente: Maria Elizabeth García González. 9 Folio 40 del expediente. En virtud de lo anterior, la situación descrita por el actor no podría entenderse como constitutiva de una amenaza o de un perjuicio irremediable por ser el resultado lógico de una decisión que se encuentra respaldada por la presunción de legalidad y que en principio, tiene cabida dentro del ordenamiento jurídico, por lo que corresponderá al juez ordinario decidir si en el caso del actor, el retiro del servicio por pérdida de la capacidad laboral estuvo o no ajustado a la normatividad en la materia y si hay lugar a su reintegro al servicio, o eventualmente, al reconocimiento de una pensión de invalidez. En todo caso, según lo expuesto en la precedencia, la Sala destaca que aún si se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable, a través de las mentadas medidas cautelares se puede obtener una protección judicial oportuna, lo cual corrobora la improcedencia de la acción de amparo, conforme lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 5 de marzo de 2014, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón10. Sobre este punto, la Corte Constitucional11 ha precisado que la idoneidad de las

medidas cautelares de urgencia, que proceden ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para evitar un perjuicio irremediable, torna improcedente la acción de tutela en virtud de su carácter subsidiario, salvo que el actor demuestre que ha hecho uso de las mismas o que el Juez de conocimiento las negó sin tener en consideración la existencia del citado perjuicio12. Finalmente, en cuanto a la solicitud de expedición de copia auténtica de la Resolución que retiró del servicio al actor, la Sala observa que dentro de los documentos aportados como anexo de la acción de tutela obra oficio MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.1013, por medio del cual se da respuesta a la petición elevada el 4 de mayo de 2017 y en ella se adjuntó copia de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército núm. 1125 de 15 de marzo de 2015, de manera que, es evidente que esta pretensión fue satisfecha con anterioridad a la presentación de la acción de tutela. 10Expediente núm. AC 2013-06871-01, Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego, contra la Procuraduría General de la Nación. 11 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 26 de septiembre de 2014. Magistrado Ponente doctor: Mauricio González Cuervo. 12 Criterio reiterado por esta Sección, en sentencia de 29 de octubre de 2015, Expediente núm. 2015-01490-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Folios 36 a 39 del expediente.

En virtud de lo anterior, la posibilidad de acudir en búsqueda de una protección eficaz y adecuada a los mecanismos ordinarios que la ley consagra para discutir el sustento de una decisión, deslegitima por completo la vía excepcional, y en esa medida, la Sala comparte el criterio del a quo según el cual la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente, por lo que revocará la providencia impugnada y en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2017, por la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Alcides José Miranda Ruiz en contra de La Nación –

Ministerio de DefensaEjército Nacional.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ