CE-25000-23-42-000-2017-02961-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE PENSIÓN DE VEJEZ / EXTRALIMITACIÓN DE FACULTADES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Las primeras órdenes [impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia de primera instancia] se encaminaron a amparar los derechos fundamentales del actor y a garantizar ese cumplimiento; sin embargo, la Sala, encuentra que la tercera orden, [consistente en que el Ministerio de Hacienda y el Departamento del Cauca realicen todas las actuaciones tendientes a la firma de un nuevo contrato de concurrencia], excede las amplias facultades del juez constitucional, pues no pretende poner fin a una situación que vulnere derechos fundamentales. Este juez constitucional no pierde de vista que la intención del juez de primera instancia es que, con la realización del convenio de concurrencia, se evite la ocurrencia de situaciones similares a la del demandante; no obstante, considera que la posibilidad de emitir dicha orden excede sus facultades y, además, que el plazo concedido no obedece a un análisis profundo de la orden impartida. Corolario de lo anterior es que esta Sala de decisión confirmará las primeras dos órdenes adoptadas por el a quo en su sentencia del 5 de julio de 2017, y dejará sin efectos la tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02961-01(AC)

Actor: OMAR ANTONIO CASTILLO Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el Gobernador del Departamento del Cauca, contra el fallo de tutela de 5 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Omar

Antonio Castillo.

I. Solicitud El señor Omar Antonio Castillo solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y, en consecuencia, pidió que se ordenara a la entidad correspondiente el pago inmediato de “la fracción de la pensión dejada de cancelar y no volver a incurrir en el incumplimiento de su obligación de pagar cumplidamente el ciento por ciento de su pensión de vejez”1.

Señaló que laboró 23 años, 2 meses y 23 días al servicio del Hospital Universitario San José de la ciudad de Popayán, razón por la cual, al haber laborado más de 20 años para esa Institución y haber cumplido los 55 años de edad, dicha entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 172 del 17 de marzo de 1988, la cual debió pagarse a partir del 1º de enero de 19882. Adujo que tal reconocimiento también fue realizado por el Instituto del Seguro Social por medio de la Resolución No. 000426 de 1993, al encontrar cumplidos los requisitos del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990, artículo 12)3.

Manifestó que “con el fin de asumir el pago del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 de los beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud, responsabilidad de la Nación y las entidades territoriales, se suscribió el convenio de concurrencia No. 494 de 1999, el cual se venció y liquidó mediante documento de balance de deuda el 30 d septiembre de 2015, sin que hasta la fecha se haya renovado el mismo”4. Alegó que desde enero de 2017 ha dejado de percibir el excedente de su pensión que el Hospital debe pagar y esta omisión ha sido justificada en la actual inexistencia de un contrato de concurrencia entre la Nación y el Departamento del Cauca, situación que afecta su derecho fundamental al mínimo vital. Indicó, finalmente, que con el fin de obtener el mencionado pago, en ejercicio de su derecho de petición, elevó una solicitud dirigida tanto a la Gobernación del Cauca como al Hospital Universitario San José. La Gobernación respondió, que para la vigencia 2017 se elevó una consulta al Ministerio de Hacienda con el fin de determinar si era procedente que, como en el 2016, se realizara el pago de los excedentes pensionales del Hospital con recursos propios, monto que sería incluido en el respectivo cruce de cuentas a realizar con esa entidad territorial, ante lo cual dicha cartera respondió que esa decisión la debía tomar el Departamento, no hizo mención sobre el cruce de cuentas y reiteró que el pasivo 1 Folio 4 del expediente. 2 Folios 7 a 8 del expediente. 3 Folio 9 del expediente. 4 Folio 1 del expediente. prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 es obligación propia de las

instituciones de salud5. El Hospital le informó de los esfuerzos que está realizando para firmar un nuevo convenio de concurrencia, así como que el 16 de febrero de 2017 se llevó a cabo una reunión entre funcionarios de esa entidad y la Subdirectora de Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que se acordó que “frente al pago de los excedentes pensionales […], dentro el convenio de concurrencia, se acordó que […] el Ministerio de Hacienda realizaría el contacto con los funcionarios del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento para que sigan pagando los excedentes, hasta tanto se suscriba el nuevo convenio de concurrencia y el Ministerio de Hacienda se compromete a efectuar con ellos los cruces correspondientes. […]”6.

II. Trámite de la acción El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Hospital Universitario San José de Popayán y la Gobernación del Cauca, mediante providencia del 21 de junio de 2017, en la que ordenó notificar a las entidades demandadas7.

Realizadas las comunicaciones, los vinculados intervinieron en los siguientes términos: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público8 reiteró que le comunicó al Departamento del Cauca que está en su ámbito de competencia decidir si continúa o no con el pago de las mesadas pensionales de los exfuncionarios jubilados del Hospital San José, pero que no está obligado a hacerlo pues de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, es la

institución hospitalaria, en su calidad de empleadora, la que deberá seguir presupuestando y pagando las pensiones a que está obligada, hasta tanto no se realice el corte de cuentas, el cual es necesario para la suscripción del nuevo contrato. Lo que no significa que el Hospital concurra en el financiamiento del pasivo prestacional del sector salud causado a diciembre de 1993, sino que está 5 Folio 12 del expediente. 6 Folio 14 del expediente. 7 Visible a folio 17 del expediente. 8 Folios 40 a 43 del expediente. obligado a garantizar los derechos de sus pensionados, pagándoles lo que se les adeuda, sin perjuicio de que al efectuar el corte de cuentas entre los concurrentes, esos dineros le sean devueltos, si a ello hay lugar, con el nuevo convenio de concurrencia. Significa lo anterior, que mientras se firma el nuevo convenio de concurrencia, es el Hospital quien debe garantizar el pago de lo adeudado al señor Oscar Antonio Castillo, razón por la cual solicita ser desvinculado del presente trámite judicial. El Hospital Universitario San José9 informó que asumió el excedente por concepto de la pensión del actor debido a que la liquidación realizada por el Hospital fue mayor a la realizada posteriormente por el ISS (Hoy Colpensiones), correspondiéndole responder por la diferencia. Explicó que con el fin de asumir el pasivo pensional del sector salud con corte a 1993, se firmó un convenio de concurrencia entre el Departamento del Cauca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya consecuencia fue que el excedente por concepto de pensión de las personas en la misma situación del actor fue

garantizado, quedando a cargo de su pago el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Cauca. Alegó que el mínimo vital del actor no está siendo afectado debido a que sigue percibiendo la mesada correspondiente por parte de Colpensiones, situación que torna la solicitud de amparo improcedente. Adujo su imposibilidad jurídica de asumir el pago del pasivo pensional, haciendo una enunciación de la normativa que regula la materia, a saber: La Ley 60 de 1993, por medio de la cual se creó el Fondo Prestacional del Sector Salud; el artículo 242 de la Lay 100 de 1993, que señaló que el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993 sería cubierto por dicho Fondo; el Decreto 530 de 1994 por medio del cual se reglamentaron los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 del mismo año, determinando el grupo de beneficiarios del Fondo referido y definiendo las responsabilidades financieras entre la Nación y los entes territoriales con el fin de 9 Folios 78 a 86 del expediente. suscribir los correspondientes convenios de concurrencia. Este Decreto fue modificado por el Decreto 3061 de 1997, que excluyó de los cálculos actuariales, con base en que se celebraban los convenios, las partidas correspondientes a las personas retiradas. Posteriormente se profirió la Ley 715 de 2001, mediante la cual se suprimió el Fondo Prestacional del Sector Salud determinándose que para atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación por concepto del pago de pensiones y cesantías de los beneficiarios del extinto Fondo, los recursos serán

girados a través del Ministerio de Hacienda, de conformidad con los convenios de concurrencia correspondientes (Artículos 61 a 63). Después, el inciso segundo del artículo 78 de la Ley 1438 de 2011 se estableció que las deudas por concepto del pasivo prestacional de las Empresas Sociales del Estado e instituciones del Sector Salud serán canceladas a través del convenio de concurrencia firmado entre el Ministerio de Hacienda y el ente territorial respectivo; el Decreto 700 de 2013 estableció que la financiación del pasivo prestacional de trabajadores el sector salud causado a 31 de diciembre de 1993 es responsabilidad de la Nación y las Entidades Territoriales; el Decreto 728 de 2013 y una Circular del 29 de junio de 2013 determinan que se debe firmar un nuevo contrato de concurrencia en el que se incluyan las obligaciones causadas entre el 1 de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995. Luego, la Ley 1753 de 2015 dispuso que la financiación del pasivo pensional del Sector Salud puede realizarse con recursos del Fondo de Pensiones Territoriales (FONPET), el cual está a cargo de la entidad territorial correspondiente, situación que se reitera en los artículos 2 y 3 del Decreto 630 de 2016. Por lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela o su exclusión de la misma por no haber vulnerado derecho fundamental alguno. La Gobernación del Cauca10 solicitó ser desvinculada del proceso por no haber vulnerado ningún derecho fundamental del actor, repitiendo lo manifestado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

10 Folios 144 a 148 del expediente.

III. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió la solicitud de amparo por los siguientes motivos: Consideró procedente la solicitud de amparo al considerar que las acciones ordinarias no ofrecen protección efectiva de los derechos del actor y después de analizar la Ley 60 de 1993, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001 y el Decreto 700 de 2013, así como el precedente de esta Sección proferido el 14 de abril de 2016 en el expediente de radicación número 25000 23 42 000 2015 06102 01, concluyó que el Hospital Universitario San José era el llamado a seguir cancelando el excedente de la pensión del actor, por considerar que la Ley 100 contempló que esa obligación permanece en cabeza de las instituciones de salud, hasta que se realice el convenio de concurrencia.

En consecuencia, en primer lugar ordenó al Gerente del Hospital Universitario San José ESE de Asunción de Popayán cancelar los montos adeudados al actor desde enero de 2017 y, en segundo lugar, ordenó tanto al ministro de Hacienda como al gobernador del Cauca, llevar a cabo las actuaciones pertinentes con el fin de celebrar el contrato de concurrencia, en el que se garantice que el Hospital Universitario podrá recobrar el dinero pagado por concepto de excedente de pensión, orden para la que concedió 20 días.

IV. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la Gobernación del Cauca impugnó la decisión de primera instancia, así: Manifestó que el término de veinte (20) días dado para llevar a cabo las

actuaciones pertinentes con el fin de celebrar el nuevo contrato de concurrencia desconoce el proceso de elaboración del convenio, debido a que depende de tanto de la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda como de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, quienes, en primer lugar deben definir el monto total del acuerdo, lo que no se ha logrado; luego, disponer de los recursos correspondientes, lo que implica, para su caso, la realización de modificaciones presupuestales que deben ser aprobadas mediante ordenanza. Lo que significa que no es posible definir un lapso para la suscripción y perfeccionamiento del nuevo contrato de concurrencia, razón por la cual solicita que se revoque dicha orden.

V. Consideraciones de la Sala IV.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del inciso c del artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003, que regula la distribución de negocios entre las secciones, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. Problema Jurídico De conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, a la Sala le corresponde resolver si ¿la orden consistente en que el Ministerio de Hacienda y el Departamento del Cauca realicen todas las actuaciones tendientes a la firma de un nuevo contrato de concurrencia en el lapso de veinte (20) días excede el propósito de la solicitud de amparo, resultando extra petita?

IV.3. Análisis de la Sala IV.3.1. Hechos .- En la solicitud de amparo está probado que al actor le fue reconocida una pensión de vejez por el Hospital Universitario San José (en 1988) y por Instituto de Seguro Social (Hoy Colpensiones, en febrero de 1993), y que debido a que el monto reconocido por el Hospital fue superior al de Colpensiones, esa institución quedó obligada a cancelar el excedente pensional. .- Excedente que, al ser anterior a diciembre de 1993 corresponde al pasivo pensional que quedó a cargo de la Nación de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. .- Monto que, para ser sufragado requiere de la existencia de un convenio de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y el Departamento del Cauca, según lo señalado en el artículo 61 de la Ley 715 de 2001. .- El actor dejó de percibir el excedente de su pensión a partir del 1 de enero de 2017, razón por la cual interpuso la presente solicitud de amparo. .- El fallo de primera instancia accedió a las pretensiones de la tutela y además ordenó la celebración del convenio de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Cauca en el lapso de veinte (20) días. IV.3.2. Las facultades del juez de tutela para fallar extra y ultra petita Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló lo siguiente en la sentencia T304 de 2015:

4. Fallos extra y ultra petita en el trámite de tutela. Reiteración de

jurisprudencia. […] en la sentencia de unificación SU -195 de 2012 la Sala Plena reiteró la facultad que ostentan los jueces de tutela para resolver un asunto distinto al solicitado [14]11, en esa oportunidad este Tribunal indicó lo siguiente: “En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales. (Subraya fuera de texto). […] 4.3. Finalmente, en la sentencia de unificación SU-484 de 2008, la Sala Plena al referirse a la acción de tutela como mecanismo efectivo en la protección de los derechos fundamentales y en aplicación de la facultad extra petita, consideró lo siguiente: 11 Nota original de la sentencia en cita: [14] Facultad reiterada posteriormente por la SU-515 de 2013 “Aunque esa censura fue planteada mediante escrito allegado durante el trámite de revisión efectuado por esta Corporación, la Sala considera que ella puede ser estudiada teniendo en cuenta la informalidad y el carácter garantista de la acción de tutela, que permiten que los jueces fallen los

casos a través de decisiones ultra o extra petita.” “En consideración a la naturaleza fundamental de los derechos amparados por la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, el régimen de la tutela está dotado de una mayor laxitud que el resto de las acciones jurídicas. En efecto, mientras que el pronunciamiento judicial ultra y extra petita está vedado en materia civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [15]12, al juez de tutela le está permitido entrar a examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si lo considera pertinente, entre a determinar cuáles son los derechos fundamentales vulnerados y/o amenazados, disponiendo lo necesario para su efectiva protección. (Subraya fuera de texto) No en vano la Corte Constitucional ha sostenido que: “(…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a

que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reiterala vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.” Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que el juez de tutela está investido de la facultad oficiosa de proferir fallos extra y ultra petita, cuando de los hechos de la demanda se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, incluso cuando no ha sido solicitado por el tutelante. […]”. (Negrilla fuera de texto) En consecuencia, el juez de tutela está facultado para fallar más allá de lo solicitado por el actor cuando evidencia la vulneración de un derecho fundamental a la cual debe poner fin, incluso si el demandante no realizó tal solicitud. IV.3.3. El caso concreto Las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia de primera instancia fueron las siguientes: 12 Nota original de la sentencia en cita: [15] Cita dentro del texto “Reformado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod. 135. Dicho artículo prevé en su inciso 2º que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”. “Primero: Tutelar el derecho constitucional fundamental al mínimo vital invocado por el señor Omar Antonio Castillo, identificado con cédula de ciudadanía 19.747.049, quien actúa en nombre propio, conforme las consideraciones de esta sentencia.

Segundo: Ordenar al señor gerente del Hospital Universitario San José

ESE de Asunción de Popayán (Cauca) que proceda, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, a agotar el trámite administrativo necesario con el fin de pagar la cuota parte que le corresponde de la pensión de jubilación del accionante, conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, sin dejar de lado lo dejado de sufragar desde el mes de enero de 2017.

Tercero: Ordenar a los señores ministro de Hacienda y Crédito Público y gobernador del Departamento del Cauca que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, lleven a cabo las actuaciones pertinentes en los términos de la normativa aplicable, mediante el cual se deberá garantizar la estabilidad financiera del Hospital Universitario San José ESE Asunción de Popayán (Cauca) por el monto que deba ser recobrado por dicha entidad. [...]”13

Las primeras órdenes se encaminaron a amparar el derecho fundamental del actor y a garantizar ese cumplimiento; sin embargo, la Sala, encuentra que la tercera orden excede las amplias facultades del juez constitucional, pues no pretende poner fin a una situación que vulnere derechos fundamentales. Este juez constitucional no pierde de vista que la intención del juez de primera instancia es que, con la realización del convenio de concurrencia, se evite la ocurrencia de situaciones similares a la del demandante; no obstante, considera que la posibilidad de emitir dicha orden excede sus facultades y, además, que el plazo concedido no obedece a un análisis profundo de la orden impartida.

Corolario de lo anterior es que esta Sala de decisión confirmará las primeras dos órdenes adoptadas por el a quo en su sentencia del 5 de julio de 2017, y dejará sin efectos la tercera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA 13 Folio112 vuelto del expediente.

PRIMERO: CONFIRMAR lo numerales Primero y Segundo de la sentencia de primera instancia del 5 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el numeral Tercero de la sentencia de primera instancia del 5 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado