CE-25000-23-42-000-2017-03017-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE DECLARA FALTA DE

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

DEFECTO SUSTANTIVO / JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[Para la Sala, es evidente que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, por cuanto hicieron una indebida interpretación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues en su caso existe un acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, cuando aún no se ha declarado la existencia del derecho en una sentencia judicial, dentro de un proceso declarativo. La posición de esta Sala, como juez constitucional, ha sido clara en establecer que el estudio sobre la legalidad de los actos administrativos que niegan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa (…) De igual manera, la Sala evidencia que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá incurrió, también, en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas de competencia que señala el CPACA (…) Ahora bien, los artículos 104 y 138 del CPACA disponen que es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos

referentes a la relación entre los servidores públicos y el Estado, así como al régimen prestacional que las rige (…) En los términos señalados, para la Sala no cabe duda que la providencia de 15 de febrero de 2017, en la que el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá decidió no librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo, se generó como consecuencia de las actuaciones del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, que en autos de 6 de agosto y 7 de septiembre de 2015, declaró la falta de competencia y remitió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la actora a la justicia ordinaria laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03017-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIÉRREZ

Demandado: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y JUZGADO VEINTINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la señora Martha Cecilia Calderón Gutiérrez, quien actúa a través

de apoderado judicial, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo de los derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Afirmó la actora que labora como docente adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá, por lo que el 22 de diciembre de 2011 presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que afirma, tiene derecho.

Indicó que el FOMAG mediante la Resolución N° 4046 de 18 de junio de 2012, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron pagadas el 17 de septiembre de 2012. Sostuvo que desde que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, hasta la fecha en que se realizó el pago de las mismas, transcurrió un tiempo mayor al permitido en la ley, configurándose así 172 días de mora, razón por la cual elevó petición ante el FOMAG el 18 de junio de 2013, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que se obtuviera un pronunciamiento de fondo al respecto. Ante la anterior situación, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995

modificada por la Ley 1071 de 2006. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá en auto de 6 de agosto de 2015, declaró la falta de competencia y remitió el proceso a los Juzgados Laborales del 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Circuito de Bogotá. Dicha decisión fue objeto del recurso de reposición, que fue resuelto negativamente en auto de 7 de septiembre de 2015. Señaló que efectuado el reparto del proceso, correspondió al Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, que en auto de 30 de octubre de 2015, declaró el conflicto negativo de competencia y remitió el proceso al Consejo Superior de la Judicatura, el cual determinó que el conocimiento del asunto le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral. Una vez devuelto el expediente, el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 15 de febrero de 2017, negó el mandamiento ejecutivo y ordenó devolver las diligencias a la interesada.

2. Fundamentos de la acción La actora sostuvo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto procedimental y vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, al remitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la justicia ordinaria laboral y negar el mandamiento de pago, pues en su sentir, el juez de lo contencioso administrativo es el competente para conocer sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Señaló que se vulneró el principio de seguridad jurídica por cuanto las autoridades judiciales con sus decisiones, se apartaron de los pronunciamientos del Consejo de Estado y crearon la incertidumbre acerca de la vía procesal idónea que se debe utilizar para reclamar sus derechos. Finalmente, citó las sentencias de 16 de julio de 20152, de 21 de septiembre de 20153, 5 de octubre de 20154, de 3 de noviembre de 20155, 16 de diciembre de 20156, 4 de febrero de 20167, 31 de marzo de 20168, 9 de marzo de 20179, proferidas por el Consejo de Estado y que, a su juicio, confirman la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa para conocer los procesos donde se debate el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago 2 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 3 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 4 M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. 5 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Consejo de Estado, Sección Cuarta. 6 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Consejo de Estado, Sección Cuarta. 7 M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. 8 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 9 M.P. Roberto Augusto Valdés, Consejo de Estado, Sección Primera.

tardío de las cesantías, cuando no exista un título ejecutivo. Así mismo, expuso que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia de unificación de 16 de febrero de 2017, unificó el criterio sobre la materia en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y definió que los asuntos donde se debate la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías deben ser conocidos por la jurisdicción administrativa.

3. Pretensiones La demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, principio de legalidad, acceso al juez natural, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí representada.

2. Se deje sin efectos la providencia de fecha 06 de agosto de 2015, emitida por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, mediante el cual remitió por competencia el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por mi poderdante.

3. Se deje sin efectos la providencia de 07 de septiembre de 2015 mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el auto anteriormente mencionado que remite por competencia el asunto. Emitido por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá.

4. Por consiguiente que se dejen sin valor ni efecto todas las providencias judiciales proferidas después del auto del 06 de agosto de 2015, emitido por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, con relación al expediente número

11001333501920140001900, donde actúa como demandante el accionante.

5. Se deje sin efecto las actuaciones emitidas por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado 11001310502920150078000 en especial la actuación emitida por este último del 15 de febrero de 2017 que niega el mandamiento ejecutivo y ordena devolver las diligencias al interesado.

6. Se ordene al Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá continuar con el conocimiento y trámite de la demanda radicada con el número 11001333501920140001900, mediante el MEDIO DE CONTROL con pretensión

de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

7. Se ordene al Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá allegar el expediente que reposa bajo el No. 11001310502920150078000 al Juzgado 19 Administrativo de Bogotá”.

4. Pruebas relevantes La demandante no aportó documento alguno con el escrito de tutela.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá El titular del despacho sostuvo que al no encontrarse el expediente en el despacho, no posee elementos de juicio para pronunciarse respecto a la providencia emitida por la juez antecesora que declaró la falta de competencia y remitió el proceso de la actora, a los Juzgados Laborales del Circuito. Sin embargo, afirmó que la decisión del despacho se fundamentó en la providencia de 11 de diciembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, que dirimió el conflicto de competencia y definió que el proceso debía ser remitido a la jurisdicción ordinaria laboral. Expuso que su criterio esta encaminado a que los procesos donde se discute la configuración de la sanción moratoria por el posible pago tardío de las cesantías, deben ser resueltos bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.2. El Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo de 11 de julio de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora, al evidenciar que las autoridades judiciales demandadas obraron de acuerdo a lo decidido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia de 10 de diciembre de 2015, que resolvió el conflicto de competencias y determinó que el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá era el encargado para conocer la demanda.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la decisión y expuso que es claro el vicio en el cual recaen las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas al desconocer el precedente del Consejo de Estado, en el que se ha precisado que en los casos en los cuales se haya reconocido y pagado tardíamente las cesantías procede el

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar la sanción moratoria, toda vez que no existe un título ejecutivo del deudor y por lo tanto no se puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. Sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en aras de garantizar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, mediante providencia de 16 de febrero de 2017, rectificó su jurisprudencia para concluir que la competencia de los asuntos donde se debate el pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías, es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Aclaración previa La Sala observa que si bien la demandante alegó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto procedimental y desconocimiento del precedente judicial, el estudio de fondo de la presente solicitud de amparo se delimitará a los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, por cuanto los argumentos de la acción tutela están encaminados a demostrar que no se tuvo en cuenta la posición establecida por la Sección Primera, Segunda y Cuarta del Consejo de Estado en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y a que no se aplicó el marco

normativo previsto en el CPACA.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora, al evidenciar que las autoridades judiciales demandadas obraron de acuerdo con lo decidido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia de 10 de diciembre de 2015, que resolvió el conflicto de competencias y, determinó que el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá era el encargado para conocer la demanda o, si por el contrario, dichas decisiones incurrieron en desconocimiento del precedente judicial y sustantivo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación del requisito de la inmediatez El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo constitucional puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que si bien,

no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo, ya que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda10, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. En conclusión, la condición de la inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política. Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que la accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

El asunto lo conoció, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, que en auto de 6 de agosto de 2015, declaró la falta de competencia y remitió el proceso a la justicia ordinaria. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, pero en auto de 7 de septiembre de 2015, la decisión fue confirmada. Posteriormente, el reparto le correspondió al Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, que en auto de 30 de octubre de 2015, provocó conflicto de competencia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien determinó que el conocimiento del asunto le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral. Una vez devuelto el expediente, el Juzgado 29 Laboral del 10 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Circuito de Bogotá, mediante providencia de 15 de febrero de 2017, negó el mandamiento ejecutivo y ordenó devolver las diligencias a la interesada. Al respecto, la Sala considera que en el asunto objeto de estudio se presenta una vulneración continuada del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la actora, por lo que se entenderá superado el requisito de la inmediatez u oportunidad en la presentación de la acción de tutela, pues la accionante inició el trámite judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de que se declarara su derecho al pago de la sanción moratoria, pero este fue remitido a los jueces laborales, quienes como era de esperarse no contaron con un título

ejecutivo para librar mandamiento de pago, pues no contaban con una obligación clara, expresa y exigible, lo que la ha llevado a la actora a soportar una carga excesiva durante casi dos años, sin contar con una decisión de fondo. 4.2. Verificación de los requisitos generales restantes de procedencia Constatado el cumplimiento de la condición de la inmediatez, la Sala observa que la tutela objeto de estudio, (i) es de relevancia constitucional pues debe definirse si con las providencias tuteladas se vulneraron a la demandante los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia cuya protección invoca; (ii) si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 321 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, CGP), contra el auto que niega el mandamiento de pago y rechaza la demanda procede recurso de apelación, lo cierto es que en el caso concreto no es un medio que otorgue una protección eficaz y completa de los derechos11, toda vez que la demanda que presentó iba encaminada a que se le declarara el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, mas no a que se ejecutara al FOMAG toda vez que la actora no cuenta con un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible que le permita al juez ordinario laboral librar un mandamiento ejecutivo. En consecuencia, se cumple con el requisito de subsidiariedad; (iii) la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (iv) la acción no se dirige contra un

fallo de tutela. 11 Sentencia T-347 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer el análisis de fondo del asunto. 4.3. Las decisiones judiciales objeto de la tutela vulneraron los derechos fundamentales de la accionante12 4.3.1. La accionante alega que se desconocieron las sentencias de 16 de junio de 201513 y de 21 de septiembre de 201514, emanadas de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. Igualmente, las sentencias de tutela de 3 de noviembre de 201515 y de 16 de diciembre de 2015, proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación, en las que se indicó que la jurisdicción competente para conocer sobre los procesos de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes, es la contencioso administrativa. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso

pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que 12 Se reitera la posición de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, enmarcada en las sentencias Rad. 2017-00695-00, Actor: Pedro Alfonso Bustos Vargas; 2017-00935-00, Actora: María Colombia Suarez; 2017-00980-01, Actora: Deisy Ríos Valencia. 13 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Sentencia T-158 de 2006. está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas17:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció18.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se

habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto19.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 17 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 18 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se

refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 19 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Descendiendo al sub lite, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia de 6 de agosto de 2015, decidió remitir el expediente de nulidad y restablecimiento a la jurisdicción ordinaria laboral, decisión que sustentó en una providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que se resolvió un conflicto de competencia sobre el mismo asunto, a favor de la justicia ordinaria laboral. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado ha fijado su postura en relación con la materia, en los siguientes términos:  “Las hipótesis que se pueden presentar ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria son: (i) que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) que no reconozca las cesantías y, por ende, no las pague o (iii) que efectúe el reconocimiento de las cesantías.

 También puede ocurrir que: 1) reconozca las cesantías oportunamente pero no las pague; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.  En los eventos señalados anteriormente, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 422 del CGP.”20 Para la Sala, es evidente que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, por cuanto hicieron una indebida interpretación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues en su caso existe un acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego no es viable acudir al proceso 20 Sentencia 21 de septiembre del 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Rad: AC-2015-0204900, Actora: María Chiquinquirá Prieto Castillo. ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, cuando aún no se ha declarado la existencia del derecho en una sentencia judicial, dentro de un proceso declarativo.

La posición de esta Sala, como juez constitucional, ha sido clara en establecer que el estudio sobre la legalidad de los actos administrativos que niegan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que ha sido entendido como una forma de dar coherencia a la aplicación del precedente judicial de la Sección Segunda de esta Corporación. Además de lo anterior, en reciente sentencia de unificación de 16 de febrero de 201721, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Medellín y el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, en relación con el conocimiento del asunto en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, decisión en la que se precisó que la competencia para resolver estas controversias, le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa con sustento en lo siguiente: “En jurisprudencia actual del Consejo de Estado, se confirma la competencia de los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así las cosas, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, ya que el Consejo de Estado es claro en señalar que la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es últimas lo que se pretende en la demanda. Es de resaltar que en este tema, y para que no existan más controversias frente a la solución de conflictos de sanción moratoria, se unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el

punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto” (Negrilla de la Sala). En ese orden de ideas, es claro que el precedente actual de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, va encaminado a acoger la 21 Radicado: 11001010200020160179800. M.P.: José Ovidio Claros Polanco. línea jurisprudencial consolidada del Consejo de Estado, en relación con la competencia que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo respecto al e