CE-25000-23-42-000-2017-03055-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS / LISTA

DE ELEGIBLES / NOMBRAMIENTO DE QUIEN ENCABEZA LISTA DE

ELEGIBLES / CONCURSO FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[C]orresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica del [accionante] al no haber efectuado su nombramiento en periodo de prueba en el cargo asistente II, como consecuencia del concurso en que participó (…) El [actor] participó y aprobó todas las etapas del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación (…) Mediante Acuerdo (…) la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación actualizó su hoja de vida y lo reclasificó dentro de la lista de elegibles de la convocatoria (…) el cual lo ubicó en el primer puesto de la mencionada lista (…) la Sala considera que aunque la Fiscalía General de la Nación sí ha realizado nombramientos producto de la lista de elegibles en mención, su actuar no ha sido el más diligente para hacer uso de esta y atenderla en estricto orden de elegibilidad, no siendo suficiente lo anterior para garantizar los derechos de quienes hacen parte de ella, puesto que la demora para nombrar a los enlistados puede favorecer la negación del derecho al acceso a cargos públicos por mérito de quienes, como el accionante, participaron en el concurso, aprobaron todas las etapas y se encuentran en posición de elegibilidad (…) la Sala considera inaceptable que la Fiscalía General de la Nación no haya nombrado,

todavía, al [accionante] en el cargo para el que se postuló y respecto del cual ocupa el primer lugar de elegibles, cuando el tiempo transcurrido ha sido más que suficiente para adoptar las medidas administrativas que hubieran hecho efectivo su derecho y el de las demás personas que, como él, conforman la pluricitada lista de elegibles de la convocatoria (…) Además, las justificaciones que invoca la Fiscalía General de la Nación, según las cuales se pretende evitar traumatismos al interior de la entidad y la demora ha ocurrido a causa de las actualizaciones de los registros ordenadas por las tutelas impetradas por los concursantes, no pueden ser excusa para no agotar, dentro del término de su vigencia, las listas de elegibles, en la medida en que las vacantes ofertadas lo permitan.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 253 / LEY 938 DE 2004 / LEY 1654 DE 2013 - ARTÍCULO 1 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 62 / DECRETO LEY 020 DE 2014 - ARTÍCULO 40 / DECRETO LEY 020 DE 2014 - ARTÍCULO 120

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional ha indicado la procedencia de la acción de tutela, cuando la lista de legibles está próxima a perder vigencia, al respecto ver SU-153 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03055-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO BASTIDAS ARANDIA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación, por conducto de su directora jurídica, contra la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E.

1. La solicitud de tutela El ciudadano Carlos Alberto Bastidas Arandia, en nombre propio, promueve acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dar protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la entidad, según los hechos que más adelante se resumen. 1.1. Pretensiones Solicita que en garantía de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al

acceso a la carrera administrativa por concurso, y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, se ordene su nombramiento en periodo de prueba y su posesión en el cargo de asistente II, grupo 3, puesto 01, producto de la convocatoria 013-2008, comoquiera que se ofertaron 41 cargos y en la actualidad ocupa el primer lugar en la lista de elegibles con una puntuación de 80.91. Pide que tal novedad se cause en un término que no exceda las 48 horas y que el

nombramiento se realice para que su lugar de desempeño laboral sea en su ciudad de arraigo, que es la sede se su interés y con ello se proteja su unidad familiar. Finalmente, solicita que se ordene a la demandada, rendir un informe acerca de cumplimiento de la orden de tutela. 1.2. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. En el año 2008, se convocó concurso abierto de méritos en la Fiscalía General de la Nación para su área administrativa, razón por la cual se inscribió en la convocatoria 013-2008, en el cargo de asistente II, grupo 3, para el que fueron ofertados un total de 41 empleos. Una vez culminadas todas las etapas del concurso, ocupó el puesto 1.º de la lista de elegibles, según Acuerdo 0048 de 22 de mayo de 2017; lista que se consolidó antes de la radicación de la acción de tutela y, a pesar del tiempo transcurrido, aún no ha sido nombrado, situación que vulnera sus derechos fundamentales. 1.2.2. El 6 de marzo de 2013, la Fiscalía General de la Nación elevó una consulta al Consejo de Estado a fin de determinar la manera como se debían conformar y usar los registros definitivos resultantes del concurso público de méritos que inició en el año 2008; la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación emitió el Concepto 2158 del 10 de diciembre de ese año, en el que dejó claro que los concursantes se debían nombrar así existiera provisionalidad, pues no se debían

vulnerar los derechos de quienes ganaron el concurso.1 1.2.3. Aduce sentirse engañado en su buena fe, pues su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de asistente II, grupo 3, conforme a la convocatoria 0132008, no ha ocurrido, cuando ha transcurrido más de un año sin que exista pronunciamiento alguno por parte de la accionada, la cual ni siquiera le ha realizado el estudio de seguridad ni comunicado su aceptación para el periodo de prueba. 1.2.4. En reiteradas ocasiones se ha comunicado con la Fiscalía General de la Nación a fin de lograr su nombramiento o de obtener información acerca de la fecha en que este se realizará, pero la respuesta y excusa del ente demandado se enfoca en que cuenta con el término de dos años para realizar los nombramientos, determinación que vulnera sus derechos fundamentales. 1 El accionante transcribe un apartado del concepto del Consejo de Estado, según el cual, conforme al artículo 62 de la Ley 938 de 2004, las convocatorias son «norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección», y su carácter vinculante, intangible e inmodificable también tiene sustento en sentencias de la Corte Constitucional. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que con la omisión de realizar el nombramiento producto del concurso de méritos, se vulneran sus derechos a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la carrera administrativa, y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, consagrados en los artículos 13, 23, 25, 29, 83 y 125 de la Constitución Política. 1.4 Trámite en primera instancia

La acción de tutela fue admitida mediante auto de 28 de julio de 20172, en que además se ordenó notificar al Fiscal General de la Nación, como demandado, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe; asimismo, se ordenó vincular a la subdirectora nacional de apoyo a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, como tercera interesada. 1.5. Intervenciones 1.5.1. De la Fiscalía General de la Nación La directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación rindió informe3 en el que solicitó denegar el amparo solicitado pues la entidad ha realizado los nombramientos derivados del concurso de méritos, mediante el uso de una metodología que busca desarrollar ese proceso en un plazo razonable y oportuno, en el que se garanticen los derechos de quienes accedieron a los empleos por concurso de méritos y de los provisionales que, por esa causa, deben ser removidos de sus empleos; agregó que tal metodología fue avalada por el Consejo de Estado y por la Corte Suprema de Justicia. Reconoció que el señor Carlos Alberto Bastidas Arandia, conforme al Acuerdo 0048 de 22 de mayo de 2017, se encuentra en el primer lugar para ocupar uno de los 41 empleos ofertados para el cargo de asistente II, grupo 3, por lo que está en el orden de elegibles para ser nombrado en periodo de prueba. Asimismo, resaltó 2 Folio 115. 3 Folios 119 al 122. que dicho acuerdo contiene las modificaciones a la lista de elegibles producto de las órdenes de tutela que así lo dispusieron.

Informó que según la Subdirección de Talento Humano de la entidad, para la convocatoria 013-2008, grupo 3, se han nombrado un total de 41 concursantes, de los cuales 20 ya se han posesionado, 8 fueron revocados por no aceptación y 13 están pendientes de aceptación o posesión. Por último, sostuvo que no se ha procedido al nombramiento del señor Bastidas Arandia porque su reclasificación dentro del registro de elegibles fue posterior a los nombramientos ya realizados en la convocatoria, por lo que, una vez se actualice dicho listado, se procederá con su nombramiento antes de que termine el periodo de vigencia de la mentada lista de elegibles; todo ello supeditado a la aceptación de las personas que ocuparon desde el inicio un puesto de mérito en la referida convocatoria. 1.6. La sentencia impugnada Mediante providencia del 6 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante4; en consecuencia, ordenó al fiscal general de la Nación y a la subdirectora nacional de apoyo a la Comisión de la Carrera Especial, realizar las gestiones encaminadas a lograr el nombramiento del señor Bastidas Arandia, para lo cual le concedió un término de tres días. Señaló que aunque la Administración había realizado nombramientos producto del concurso de méritos en el que participó el demandante, el trámite no había tenido la celeridad suficiente como para garantizar el acceso a los cargos públicos de los concursantes; de manera que, como el señor Bastidas se encontraba dentro del rango de elegibles para el empleo por el cual concursó, debía proceder a su

nombramiento en forma pronta, comoquiera que, para entonces, solo restaban cinco días para que expirara el registro de elegibles. 1.7. Impugnación 4 Folios 126 al 130. La Fiscalía General de la Nación, actuando por intermedio de apoderado, impugnó la decisión proferida por el a quo5, efecto para el cual invocó los siguientes argumentos: 1.7.1. La entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues ha realizado los nombramientos de acuerdo con una metodología estricta que busca desarrollar los procesos en un plazo razonable y oportuno, en el cual se respeten los derechos fundamentales de quienes participaron el concurso y de los provisionales que van a ser removidos de su empleo. 1.7.2. Es erróneo concluir que por el hecho de que el señor Bastidas Arandia ocupe en la actualidad el primer lugar de la lista de elegibles en la convocatoria 013-2008, y no se le haya nombrado en el cargo, se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, pues debe entenderse que su actual posición surgió de la reclasificación de su hoja de vida, la cual fue posterior a los 41 nombramientos ya realizados en la convocatoria y, su modificación, lleva tiempo. 1.7.3. Concluye que procederá al nombramiento del señor Bastidas antes de que finalice el plazo que tiene para hacerlo efectivo, esto es, antes del 13 de julio del corriente.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de

los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico En este caso, corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso y los principios de confianza legítima, buena fe y 5 Folios 133 y 134. seguridad jurídica del señor Carlos Alberto Bastidas Arandia, al no haber efectuado su nombramiento en periodo de prueba en el cargo asistente II, como consecuencia del concurso en que participó, según convocatoria 013-2008, grupo 1. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 253 de la Constitución Política confirió al legislador la función de determinar lo relativo al ingreso por carrera y al retiro del servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación; en desarrollo de esa atribución, profirió la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». Por medio del artículo 1 de la Ley 1654 de 2013 se revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza material de ley sobre diferentes aspectos, entre ellos, el siguiente: «c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores». Con fundamento en lo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 020 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas»;

sin embargo, esta disposición es posterior al concurso materia de la acción de tutela. La Fiscalía General de la Nación tiene régimen de carrera propio, cuya administración corresponde a la Comisión Nacional de Carrera. La Convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, según lo establecido en los artículos 60 y 62 de la Ley 938 de 20046. De acuerdo con la misma disposición, la provisión de cargos se realiza en estricto orden descendente del registro de elegibles, el cual tiene vigencia de 2 años y los elegibles que sean nombrados ingresan en periodo de prueba durante 3 meses, después de los cuales se realiza la calificación, en el evento de ser satisfactoria, se produce el nombramiento en propiedad y la inscripción en el escalafón de carrera, en caso contrario, son desvinculados, sin derecho a indemnización. 6 Tales artículos fueron derogados por el Decreto 020 de 2014, pero estaban vigentes al momento en que se publicó y desarrolló, en su mayoría, el concurso. Las normas que estaban vigentes cuando se realizó la convocatoria de que trata la acción de tutela omitieron establecer un término para efectuar los nombramientos, motivo por el cual esta Subsección, en providencias anteriores, consideró viable, para ese efecto, acoger el término de veinte días consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014. Al respecto, la Sala debe precisar que, en norma posterior al Concurso de que trata la acción de tutela, el presidente de la República, en uso de facultades especiales, profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual estableció en Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 40 estableció lo

siguiente: Artículo 40. Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, en el cual el servidor deberá demostrar su capacidad de adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones. El periodo de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo, en los términos adoptados por la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas. El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles. Si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto Ley 020 de 2014, esa disposición no rige para los concursos que estaban en curso al momento de su expedición, como el que nos ocupa, la Sala considera que como el legislador -así sea en forma posteriorha considerado que 20 días es un término razonable para que se produzcan nombramientos en periodo de prueba al interior de la entidad demandada, mal podría esa misma entidad, alegar razones de traumatismos o trámites internos, para no realizar los nombramientos en ese preciso término, el que se ha considerado por el legislador, como suficiente para ese efecto.7 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de septiembre de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández (E), radicación 25000 23 37 000 2016 01254 01.

3. Hechos probados 3.1. El señor Carlos Alberto Bastidas Arandia participó y aprobó todas las etapas del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, según convocatoria 013-2008, grupo I, en el cargo de asistente II, para el cual se ofertaron 41 cargos.8

3.2. Mediante Acuerdo 0048 de 22 de mayo de 2017, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación actualizó su hoja de vida y lo reclasificó dentro de la lista de elegibles de la convocatoria 013-2008, para el cargo de asistente II, grupo 3, otorgándole un puntaje total de 80.91, el cual lo ubicó en el primer puesto de la mencionada lista.9

4. Análisis de la Sala Según lo descrito previamente, en el expediente está demostrado que el señor Carlos Alberto Bastidas Arandia concursó en la Convocatoria 013 de 2008, destinada a proveer el cargo de asistente administrativo II, grupo I, en la Fiscalía General de la Nación. En esa convocatoria, se ofrecieron 41 empleos de dicha denominación y, en la actualidad, el accionante ocupa el primer lugar dentro de la lista de elegibles.

El registro de elegibles fue conformado mediante el Acuerdo 0038 del 13 de julio de 2015, modificado parcialmente por el Acuerdo 0020 de 4 de abril de 2017, el cual, a su vez, fue modificado por el Acuerdo 0048 de 22 de mayo de 2017. De este se han nombrado un total de 41 concursantes, de los cuales 20 ya se han

posesionado, 8 fueron revocados por no aceptación y 13 están pendientes de aceptación o posesión. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que aunque la Fiscalía General de la Nación sí ha realizado nombramientos producto de la lista de elegibles en mención, su actuar no ha sido el más diligente para hacer uso de esta y atenderla en estricto orden de elegibilidad, no siendo suficiente lo anterior para garantizar los derechos de quienes hacen parte de ella, puesto que la demora para nombrar a los enlistados puede favorecer la negación del derecho al acceso a cargos 8 Según se afirmó en la demanda y se corroboró en la contestación, folio 120. 9 Folios 37 al 60. públicos por mérito de quienes, como el accionante, participaron en el concurso, aprobaron todas las etapas y se encuentran en posición de elegibilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para acceder a cargos por méritos, ante la inminente proximidad del vencimiento de la lista de elegibles. Así ha discurrido: 2.5.1.5. Además de lo anterior, la Corte señaló que la acción de tutela era procedente, cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protección de su derecho por las vías judiciales existentes, lo que generaría un perjuicio irremediable.10 Bajo las anteriores circunstancias, la Sala considera inaceptable que la Fiscalía

General de la Nación no haya nombrado, todavía, al señor Bastidas Arandia en el cargo para el que se postuló y respecto del cual ocupa el primer lugar de elegibles, cuando el tiempo transcurrido ha sido más que suficiente para adoptar las medidas administrativas que hubieran hecho efectivo su derecho y el de las demás personas que, como él, conforman la pluricitada lista de elegibles de la convocatoria 013 de 2008 por méritos propios. Además, las justificaciones que invoca la Fiscalía General de la Nación, según las cuales se pretende evitar traumatismos al interior de la entidad y la demora ha ocurrido a causa de las actualizaciones de los registros ordenadas por las tutelas impetradas por los concursantes, no pueden ser excusa para no agotar, dentro del término de su vigencia, las listas de elegibles, en la medida en que las vacantes ofertadas lo permitan. Así las cosas, y dado que se demostró que el accionante sí está dentro del umbral requerido para ocupar uno de los empleos ofertados en la convocatoria (de hecho es el primero de la lista), como bien lo afirmó la directora jurídica de la Fiscalía en el informe rendido durante este trámite, debe proceder esa entidad a iniciar los trámites encaminados a efectuar su nombramiento, en los precisos términos en que se ordenó en el fallo de la primera instancia. 10 Corte Constitucional. SU-153 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

5. Conclusión Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo impugnado que accedió al amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y

acceso a la carrera administrativa por concurso de méritos del señor Carlos Alberto Bastidas Arandia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que le confiere la ley, Falla: CONFIRMAR el fallo proferido el 6 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que amparó los derechos fundamentales invocados por el ciudadano Carlos Alberto Bastidas Arandia, de conformidad con lo manifestado en la parte motivacional de este proveído. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS