CE-25000-23-42-000-2017-03229-01(5815-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, que en su caso es la Ley 71 de 1988, en la medida que efectuó cotizaciones en el sector público y en el privado. Así pues, de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, como requisitos para acceder a la pensión, la actora debía cumplir 55 años de edad, los cuales cumplió el 10 de octubre de 2006, fecha en la cual adquirió los requisitos para pensión pues ya tenía acreditados los 20 años de servicios, como quedó explicitado en la relación realizada en precedencia. Así las cosas, como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, y para determinar el IBL

debía tomarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con el inciso 3.º de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban 11 años, 3 meses y 10 días, para la adquisición del derecho a la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / DECRETO 1158 DE 1994

COSTAS PROCESALES – Rubros que las integran Debe señalar la Sala que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y

para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia La demandante hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones de reliquidación pensional, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionar a la accionante con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación ni siquiera se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segundo de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional. En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones. Por las anteriores consideraciones, no se impondrá condena en costas a cargo de la demandante y se revocará la decisión que al respecto adoptó la primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03229-01(5815-18)

Actor: CARMEN GLORIA MUÑOZ ROBAYO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Reliquidación pensional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 31 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, negó las súplicas de la demanda. 1 Sección Segunda, Subsección E, con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano

Garzón. 835

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Carmen Gloria Muñoz Robayo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) La Resolución GNR103522 de 13 de abril de 2016, proferida por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES por medio de la cual se

negó la solicitud de reliquidación pensional. (ii) La Resolución VPB 31965 de 10 de agosto de 2016 proferida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes; teniendo en cuenta para su cálculo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y/o cotizaciones, entre ellos la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, semestral, de vacaciones y de navidad, así como la bonificación por servicios y el reconocimiento por permanencia, en cuantía de $3804.102, 64, efectiva a partir del 4.º de junio de 2007, junto con los reajustes de la Ley 100 de 1992. Finalmente solicitó que se le cancelen las diferencias de las mesadas pensionales originadas como producto de la reliquidación, actualizadas conforme con el IPC y que se condene en costas y agencias en derecho a COLPENSIONES. 2.2.2. Supuestos fácticos 2 ff. 38 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 835 La señora Carmen Gloria Muñoz Robayo nació el 10 de octubre de 1951 y se desempeñó por más de 20 años al servicio del sector privado, así como de la

Secretaría de Educación Distrital, con lo cual cumplió su estatus de pensionada el 10 de octubre de 2006 cuando cumplió los 55 años de edad. A través de la Resolución 19310 de 31 de mayo de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales se le reconoció la pensión de jubilación, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. El 26 de febrero de 2016 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Mediante la Resolución GNR 103522 de 13 de abril de 2016 COLPENSIONES le indicó que no era posible acceder a su petición por cuanto la norma aplicable era la Ley 71 de 1988, por lo que debía liquidarse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los últimos diez años de servicios. Contra la anterior decisión la accionante interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 31965 de 10 de agosto de 2016, confirmatoria del acto cuestionado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36-2 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988. En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados desconocen que a la demandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen

de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio como exige la norma. En este sentido, su pensión debió reconocerse y liquidarse en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con las previsiones de la Ley 71 de 1988. 835 2.2. Contestación de la demanda4 La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. La tesis de su defensa consistió en que de conformidad con la sentencia SU230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 permite que se mantenga la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero para efectos del ingreso base de liquidación se debe acudir a la precitada ley, según la cual corresponde a los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta al peticionario, y atendiendo a los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes pensionales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Según su criterio, debe darse aplicación de manera preferente a la tesis de la Corte Constitucional frente al criterio del Consejo de Estado, toda vez que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles de forma condicionada, en el entendido que debe prevalecer la interpretación de la Corte Constitucional cuando se trata de temas unificados. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e

inexistencia del derecho reclamado. 2.3. Trámite en primera instancia. Mediante auto de 18 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 admitió la demanda6; luego, a través de proveído de 2 de febrero de 20187 fijó la audiencia inicial para el 21 de marzo del mismo año. En dicha diligencia8: (i) fue saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones de «cobro de lo no debido», «buena fe», «inexistencia del derecho reclamado» dijo que no serían analizadas en esa etapa procesal porque no correspondían a las enlistadas en el ordinal 6.º del artículo 180 del CPACA y porque se fundaban en argumentos que tocaban el fondo del asunto, razón por la cual, serían estudiadas 4 Ff. 56 y s.s. 5 Sección Segunda, Subsección E. 6 Ff. 48 y 49. 7 F. 67. 8 ff. 86 y siguientes. 835 al momento de proferir sentencia; precisó que se pronunciaría frente a la prescripción en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] ¿teniendo en cuenta que la señora Carmen Gloria Muñoz Robayo se encuentra en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada teniendo en cuenta para tal fin el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad [con] la Ley 71 de 1988, o por el contrario, su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo

devengado en los últimos diez años de servicio y con los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada?.». Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes, luego de lo cual se dispuso conceder 10 días para alegar de conclusión9. En sus alegatos, el apoderado de la demandante10 indicó que no es procedente la aplicación de la sentencia SU230 de 2015 toda vez que la actuación administrativa se inició con anterioridad a la expedición de dicha providencia, razón por la cual, aplicarla va en contravía del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Además, la señora Muñoz Robayo es beneficiaria del régimen de transición como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, con lo cual debió aplicársele la norma más favorable que regía con anterioridad como es la Ley 71 de 1988 y reajustársele la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La entidad demandada11 indicó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite la aplicación de la norma respecto de la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión con la disposición anterior, pero en las demás condiciones debe recurrirse a la norma general, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencias C258 de 2013, SU230 de 215, SU427 de 2016¸SU210 de 2017 y SU395 de

2017. 2.4. La sentencia apelada12. 9 Ff. 89 vto. 10 Ff. 98 y s.s. 11 Ff. 92 y s.s. 12 Ff. 100 y s.s.

835 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca13 profirió sentencia el 31 de julio de 2018, adversa a las pretensiones formuladas por la demandante. Como fundamento de su decisión explicó que atendería a la posición de la Corte Constitucional14 en la que fijó el alcance de la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual, el régimen pensional anterior se aplicará en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto (tasa de reemplazo) se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, con inclusión únicamente de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al caso concreto explicó si bien la demandante estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permitía que su pensión se liquidara de acuerdo con la norma anterior para su caso, como es la Ley 71 de 1988, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiéndose aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibidem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación, con los factores salariales sobre

los cuales realizó aportes a pensión. Por tanto, coligió que no había lugar a acceder las pretensiones de la demanda en tanto que el ente de previsión adecuó la situación fáctica al régimen pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, atendiendo a la edad y tiempo de servicios dispuesto en la Ley 71 de 1988, así mismo, dio aplicación al monto y liquidación del régimen general y factores salariales dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. 2.5. Razones de la apelación. 13 Sección Segunda, Subsección E, con ponencia del magistrado Dr. Jaime Alberto Galeano Garzón. 14 Se refirió a las sentencias C168 de 1995, C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU -395 de 2017. 835 El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación15, en un escrito extenso del cual se extraen los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió el precedente de la Corte Constitucional con efectos retroactivos que no son procedentes y que no se deben aplicar a las personas que no hubiesen consolidado su derecho pensional antes de la expedición de las sentencias, razón por la cual al aplicarla y acogerla desconoce el principio de autonomía del juez contencioso administrativo que es el único competente constitucionalmente para el control de legalidad de los actos

administrativos particulares; además, va en contravía del artículo 4.º de la la Ley Estatutaria de la Administración de justicia en su artículo 4.º, como quiera que en este caso se acogieron pautas de sentencias de unificación SU230 de 2015, SU427 de 2016; SU 395 de 2017 y no de control de constitucionalidad. El Tribunal prefirió aplicar la tesis más desfavorable a la accionante desconociendo que su derecho se deriva de las cotizaciones que se realizaron durante su relación laboral, con lo cual se desconocieron los principios de inescindibilidad de la norma, interpretación más favorable, desconocimiento del precedente vertical, los pronunciamientos de la OIT frente al salario y además el principio de seguridad jurídica por los cambios abruptos de jurisprudencia; se desconoció además que el principio de sostenibilidad financiera opera a futuro respecto de las leyes en materia pensional, adicionalmente debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió apartarse del precedente de la Corte Constitucional en sentencias de 25 de febrero de 2016 dentro del expediente radicado 25000234200020130015401 y de la Subsección A, en sentencia de 29 de agosto de 2016 dentro del expediente radicado interno 0188-2014. Indicó que para efectos de la liquidación de pensión de la demandante debe atenderse a lo dispuesto en el Decreto 2709 de 1994, que establece un método propio de cálculo donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Finalmente, en cuanto a la condena en costas solicitó que ésta sea revocada por

cuanto no actúo de forma temeraria ni dilatoria, sino que acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el ánimo de obtener la reliquidación pensional y actuó bajo el principio de la confianza legítima, por cuanto la posición 15 ff. 110 y s.s. 835 preponderante al momento de instaurar la demanda era acceder a las pretensiones en casos similares. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 26 de marzo de 201916 y 21 de mayo de 201917, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. Los apoderados de las partes demandante18 y demandada19 reiteraron en su integridad los argumentos del recurso de apelación y la contestación. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15020 de la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el demandante en su condición de apelante único. 3.2. Problema Jurídico. 16 f. 140 17 f. 146 18 ff. 161y s.s.

19 f. 152 y s.s. 20 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 835 A la Sala le corresponde determinar ¿si a la demandante en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación por aportes, contemplada en la Ley 71 de 1988, le sea liquidada conforme al Decreto 2709 de 1994? De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, deberá verificar la Sala si en este caso ¿es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar a la demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá a su postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) los beneficiarios de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y (iii) análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201021 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 21 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 835 Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 201822, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado

la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»23. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente 22 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 23 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias

que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 835 con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los

que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de

liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía 835 del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe te