CE-25000-23-42-000-2017-03283-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Modalidad de reclutamiento /

DIFERENCIA ENTRE AUXILIAR REGULAR Y AUXILIAR BACHILLER DE

POLICÍA / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Requisito

[O]bserva la Sala que de las consideraciones de la Resolución No. 3 del 1 de marzo de 2017 –por medio de la cual se dio de alta a varios auxiliares de Policía, entre ellos el tutelante.(…) [S]e desprende con total claridad que el actor no fue vinculado en calidad de “auxiliar de policía Bachiller”, en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, sino como “auxiliar de policía” (regular), bajo el marco del artículo 1 de la Ley 2 de 1977. Así mismo, se resalta de dicho acto administrativo que el tiempo por el que aquel deberá prestar el servicio militar obligatorio es de 12 meses, teniendo en cuenta su condición de bachiller. Sobre el particular, es menester destacar que, más allá de esta condición objetiva, existen motivos fundados para considerar que, en la práctica, este ingrediente temporal está siendo desconocido por la Policía Nacional. Ello, por cuanto, en el expediente obra copia del carné del “auxiliar de policía”, que tiene como fecha de vencimiento el 1 de septiembre de 2018, fecha en la que se cumplen, exactamente, 18 meses de proferida la Resolución de alta No. 003 de 1 de marzo de 2017. En sí misma, esta situación supone una seria amenaza de vulneración del derecho fundamental al

debido proceso del actor y a la igualdad, pues si bien el plazo de 12 meses no ha acaecido aún, las pruebas que obran en el plenario permiten presumir que al accionante se le está brindando un tratamiento ajeno a la norma. (…) [D]eviene oportuno destacar que, a pesar de la rigurosidad con la que la jurisprudencia constitucional ha precisado la necesidad del consentimiento informado, es lo cierto que la Policía Nacional, a pesar de estar en mejor posición para demostrar el cumplimiento de este requisito, se abstuvo de aportar cualquier tipo de documento tendiente a soportar su dicho. (…) En ese orden de ideas, la ausencia del consentimiento informado como condición inexorable de la renuncia a los beneficios que derivan de la condición de bachiller, supone la vulneración flagrante del derecho fundamental al debido proceso del peticionario. (…) Las anteriores consideraciones ofrecen motivos suficientes para revocar el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del joven Breiner Rodríguez Vásquez; máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la tutela estriba en la inconformidad del accionante en relación con la amenaza de su derecho a prestar funciones asociadas a temas ambientales y sociales, en su lugar de origen, y no bajo el marco de la Ley 2 de 1977 que pretende aplicarle la Policía Nacional FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 2 DE 1977

ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03283-01(AC)

Actor: BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ

Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 21 de junio de 2017, proferido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela El señor BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, por conducto de apoderado1, presentó acción de tutela el 4 de julio de 2017, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por la Policía Nacional.2 1.2. Hechos El libelista sostuvo que su prohijado “… acudió a definir su situación y en aras de obtener su libreta militar…”3 (fl 2) fue vinculado a la Policía Nacional en calidad de “auxiliar de policía” y no como “auxiliar de policía Bachiller”. 1.3. Fundamentos de la acción Según afirma, existen marcadas diferencias entre una y otra modalidad, pues, la de “auxiliar de policía”, además de no existir en la ley como forma de incorporación

para la prestación del servicio militar, implica que tenga una duración entre 18 y 24 meses que incluyen el uso de armas de fuego; mientras que la de “auxiliar de policía bachiller”, por su parte, se limita a 12 meses en “… actividades de bienestar social o cuidado del medio ambiente…” (fl. 2), en lugares cercanos al de origen o incorporación. Para respaldar sus afirmaciones invocó varias sentencias de la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5. 1.4. Pretensiones En la demanda se plasmaron las siguientes: 1 Poder visible a folio 14. 2 Fls. 1-8. 3 No especificó condiciones de modo, tiempo y lugar. 4 T-218/10 y T-976/12. 5 Consejo de Estado, sentencia del 4 de febrero de 2016, expedida dentro del expediente 2500023-42-000-2015-05383-01. Asimismo, la decisión proferida dentro del expediente 25000-23-37000-2015-01515-01. “PRIMERA: Que se ampare el derecho fundamental al debido proceso administrativo de incorporación, de igualdad y el derecho a prestar el servicio sin armas en la ciudad de origen o de incorporación, invocados en la presente acción de tutela, y de todos aquellos derechos que su despacho considere vulnerados, en conexidad al literal “c” del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

SEGUNDA: Se ordene a la entidad accionada POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, a que en el término de las 48 horas siguientes reconozca la condición de bachiller del accionante y corrija la modalidad de incorporación de dieciocho a doce meses de duración de servicio.

TERCERA: Se conmine a la entidad accionada a desvincular a mi mandante al momento de cumplir su servicio militar de doce meses, entregando la libreta militar de primera clase y la tarjeta de conducta.

CUARTA: Se conmine a la accionada a que en lo sucesivo se abstenga de violar y transgredir los derechos fundamentales del accionante.

QUINTA: En el evento de no entregar la libreta militar de primera clase y la tarjeta de conducta al término de la salida, se conmine a la institución accionada POLICÍA NACIONAL a que suministre una constancia de prestación del servicio, donde se indique la entrega de dichos documentos”

(fl. 3-4). 1.5. Trámite de instancia La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de julio de 2017 (fl. 18), admitió la tutela y ordenó notificar como accionados al Director de Incorporación de la Policía Nacional y al Director de la Policía Nacional. 1.6. Contestación de la Policía Nacional El Jefe (E) de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación solicitó desestimar la tutela al considerar que no existe la vulneración alegada (fl. 25). Señaló que el peticionario se presentó voluntariamente a la convocatoria No. 4042016 para “auxiliares de policía” y asumió esa vinculación de manera libre e informada. Así mismo, explicó que, de una interpretación armónica de la Ley 2 de 1977 y la Ley 38 de 1993, se desprende que un bachiller puede prestar el servicio militar en

la entidad bajo la modalidad de “auxiliar de policía bachiller”, pero también como “auxiliar de policía” (regular); en cualquiera de los dos casos, con un tiempo de 12 meses. Precisó que la situación del actor se encuadra en la segunda hipótesis, pues para esa convocatoria se presentó, así mismo se le informó durante la respectiva fase de instrucción policial y, además, así lo contempla la resolución de alta No. 0003 de1º de marzo de 2017. 1.7. Fallo de primera instancia La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de junio de 2017, negó la solicitud de amparo, luego de considerar que, con la Resolución No. 0003 de 1º de marzo de 2017, se dispuso la incorporación del actor “… en calidad de policía bachiller…” (fl. 43). 1.8. Impugnación El abogado de la parte accionante impugnó la decisión del a quo por razones similares a las que plasmó en la demanda, que se concretan en el hecho de que su prohijado fue incorporado como “auxiliar de policía”, y no en la condición de “auxiliar de policía bachiller” que le asiste. Insistió en que la primera no figura en el catálogo que para la prestación del servicio militar consagra el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, tiene una duración mayor y conlleva el ejercicio de funciones más complejas para la persona enlistada.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19916 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto

No. 1069 de 2015.7 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos plasmados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la decisión de primera instancia, para lo cual habrá de establecerse si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor en el trámite de incorporación a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez

constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. El caso concreto Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala empezará por decir que la Ley 48 de 19938, en su artículo 13 –norma vigente al momento de la incorporación–, fijó las modalidades y el tiempo de duración para la prestación del servicio militar obligatorio, así: “ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARÁGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARÁGRAFO 2°. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional

organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. 8 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". Quiere decir lo anterior que, en una primera medida es cierto que del tenor literal de la norma no se desprende que exista una categoría distinta a la de “auxiliar de policía bachiller”, con una duración de 12 meses. Nótese, además, que esta modalidad se apareja de unas condiciones especiales que implican ciertas limitaciones de orden funcional, de tal suerte que quien se acoge a esta, según se desprende del parágrafo 1, está llamado a desempeñar actividades de bienestar social y ambiental. Sin embargo, tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional, ello no obsta para que quien, a pesar de ostentar el título de bachiller, pueda, de manera libre, espontánea y, sobre todo, informada, optar por prestar el servicio en condiciones regulares como “auxiliar de policía”. En tal sentido se resalta lo dicho en la sentencia T-976 de 2012: “Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicioy actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológicaasí como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios

concluidos de bachillerato. Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas. En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, interrelación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal. Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la

comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida. En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos. En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego” (negrillas propias). Esto quiere decir que, contrario a lo expresado por la parte tutelante, un bachiller puede optar por una modalidad distinta a las del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para efectos del servicio militar obligatorio, pero que, para ello, precisamente por esa condición de bachiller, ello debe estar precedido de procedimientos tendientes a verificar de forma exhaustiva la existencia de un consentimiento informado. Pues bien, descendiendo al caso concreto, observa la Sala que de las consideraciones de la Resolución No. 3 del 1º de marzo de 2017 –por medio de la

cual se dio de alta a varios auxiliares de Policía, entre ellos el tutelante (No. 77), pertenecientes a la Escuela de Carabineros Rafael Núñez– se lee: “Que desde una interpretación analógica, para señalar el tiempo para la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar de policía en la Policía Nacional según la Ley 2ª de 1977, su Decreto reglamentario 750 de la misma anualidad, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 48 de 1993, será de doce (12) meses para aquellos que ostentan la calidad de bachiller” (fl. 30). Así mismo en el artículo primero de la mencionada resolución se precisa: “ARTÍCULO PRIMERO. Dar de alta a un personal de Auxiliares de Policía pertenecientes a la Escuela de carabineros Rafael Núñez relacionados a continuación, quienes ostentan el título de bachiller y prestarán el servicio militar obligatorio, de conformidad con lo establecido en la Ley 2º del 21 de enero de 1977ª a partir del 01 de marzo de 2017, así:

No. GRADO APELLIDOS Y CÉDULA

NOMBRES 77 AR RODRÍGUEZ 1050553955

VÁSQUEZ BREINER ARTÍCULO SEGUNDO. Enviar copia…” (Negrillas propias) (fl. 30-31). De lo anterior, así como de la contestación presentada por la Policía Nacional – según quedó reseñado en el acápite de antecedentes de este proveído–, se desprende con total claridad que el actor no fue vinculado en calidad de “auxiliar de policía Bachiller”, en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, sino

como “auxiliar de policía” (regular), bajo el marco del artículo 1º de la Ley 2º de 1977. Así mismo, se resalta de dicho acto administrativo que el tiempo por el que aquel deberá prestar el servicio militar obligatorio es de 12 meses, teniendo en cuenta su condición de bachiller. Sobre el particular, es menester destacar que, más allá de esta condición objetiva, existen motivos fundados para considerar que, en la práctica, este ingrediente temporal está siendo desconocido por la Policía Nacional. Ello, por cuanto, en el expediente obra copia del carné del “auxiliar de policía” BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, que tiene como fecha de vencimiento el 1º de septiembre de 2018 (fl. 12), fecha en la que se cumplen, exactamente, 18 meses de proferida la Resolución de alta No. 003 de 1º de marzo de 2017. En sí misma, esta situación supone una seria amenaza de vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor y a la igualdad, pues si bien el plazo de 12 meses no ha acaecido aún, las pruebas que obran en el plenario permiten presumir que al accionante se le está brindando un tratamiento ajeno a la norma. Por su parte, en lo que concierne a los otros beneficios propios de la condición de “auxiliar de policía bachiller” relacionados con las funciones a desempeñar y el criterio preferente de ubicación geográfica, deviene oportuno destacar que, a pesar de la rigurosidad con la que la jurisprudencia constitucional ha precisado la necesidad del consentimiento informado, es lo cierto que la Policía Nacional, a

pesar de estar en mejor posición para demostrar el cumplimiento de este requisito, se abstuvo de aportar cualquier tipo de documento tendiente a soportar su dicho. Al tiempo en que la parte actora censura que su incorporación no se haya realizado en calidad de “auxiliar de policía bachiller”, sino como “auxiliar de policía” (regular), la entidad demandada se limitó a expresar que aquel se acogió libremente a la convocatoria No. 404-2016 que tenía estas particularidades. Brilla por su ausencia la existencia del material que permita corroborar en el presente trámite constitucional de amparo que al joven BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ se le hubiera brindado información producida en un espacio de intercomunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se le hubiera generado un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le conviniera y le permitiera tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal, como lo especificó la Corte en la precitada sentencia (T-976/12). De ahí que estando la administración en mejor posición para demostrar el hecho – precisamente por el rigor y el respeto al debido proceso que debe prohijar a los asociados–, y teniendo en cuenta su capacidad para documentar ese tipo de actuaciones, su silencio se convierte en un elemento a favor de quien, como el conscripto, quien se encuentra en una relación de especial sujeción frente al Estado, acude a la tutela y reitera sus motivos en dos instancias. En ese orden de ideas, la ausencia del consentimiento informado como condición

inexorable de la renuncia a los beneficios que derivan de la condición de bachiller, supone la vulneración flagrante del derecho fundamental al debido proceso del peticionario. Las anteriores consideraciones ofrecen motivos suficientes para revocar el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del joven BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ; máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la tutela estriba en la inconformidad del accionante en relación con la amenaza de su derecho a prestar funciones asociadas a temas ambientales y sociales, en su lugar de origen, y no bajo el marco de la Ley 2 de 1977 que pretende aplicarle la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que adopte las medidas materiales y administrativas tendientes a garantizar que el demandado preste su servicio militar como “auxiliar de policía bachiller” por el término de 12 meses, de manera acorde con los beneficios de orden funcional y geográfico que para su condición emanan del artículo 13 de la Ley 38 de 1993 y demás normas concordantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de junio de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de tutela elevada por BREINER

RODRÍGUEZ VÁSQUEZ.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la

igualdad BREINER RODRÍGUEZ VÁSQUEZ.

TERCERO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, adopte las medidas materiales y administrativas tendientes a garantizar que el demandado preste su servicio militar como “auxiliar de policía bachiller” por el término de 12 meses, de manera acorde con los beneficios de orden funcional y geográfico que para su condición emanan del artículo 13 de la Ley 38 de 1993 y demás normas concordantes, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero