CE-25000-23-42-000-2017-03285-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir los requisitos de subsidiariedad y de inmediatez / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir las inconformidades del accionante / INMEDIATEZ - El término para interponer la acción de tutela debe ser razonable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba / ACCIÓN DE TUTELA - No es el medio idóneo para el reconocimiento y pago de prestaciones laborales [E]s evidente que las pretensiones del demandante debieron ser analizadas por su juez natural ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que podía poner de presente las inconformidades y razones que motivaron la acción constitucional de la referencia. La Sala resalta que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad del medio de control señalado en líneas anteriores; sin embargo, esa sola circunstancia no habilita el ejercicio de la acción de tutela, por cuanto las partes deben hacer uso de tales prerrogativas dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que se debe cumplir y que no puede ser subsanaba mediante el uso de este medio de defensa de derechos fundamentales, ni ser utilizado para revivir términos legales fenecidos; amén de que no está probada la existencia de perjuicio irremediable alguno. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción constitucional de la referencia contra el acto administrativo a través del cual el actor fue retirado del

servicio activo, se advierte que no se cumple con el principio de la inmediatez, pues tal como lo expuso el a quo en sus consideraciones, este dejó transcurrir un tiempo desmedido para promover la solicitud de amparo desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales, esto es, más de 11 años. Si bien indicó que, tardó en recuperarse del siniestro varios años, dicha situación no justifica su tardanza, máxime si se tiene en cuenta que dentro del proceso no obra documento alguno que soporte tal afirmación. (…). [D]entro del expediente de tutela no obra solicitud alguna dirigida a la entidad demandada en la que haya solicitado copia del acto administrativo a través del cual fue retirado de la Institución, ni mucho menos que pidiera la realización de la Junta Médico Laboral, pues tan solo consta un derecho de petición diligenciado en la página web del Ejército Nacional, en el que requirió su reintegró y la cancelación de las prestaciones a que hubiere lugar, obligaciones que le fueron reconocidas a través de la Resolución 64212 de 24 de abril de 2007, según se desprende de la respuesta dada, razón por la que no es de recibo que a través del presente mecanismo constitucional pretenda que se le otorguen emolumentos económicos que ya le fueron debidamente concedidos, ni trámites que no han sido previamente requeridos ante la autoridad competente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 INCISO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela, salvo que exista un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T-175, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Con respecto a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela para revivir términos ya vencidos, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de mayo de

2017, exp. 2017-00104-01, M.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03285-01(AC)

Actor: FERNANDO AGUJA YATE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 21 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda -Subsección “F”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que declaró la improcedencia del amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor FERNANDO AGUJA YATE instauró acción de tutela contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la

vida y al trabajo. I.2.- Hechos Señaló que, ingresó al Ejército Nacional como soldado regular a principios del año 2003. 1 En adelante Tribunal. Indicó que, el 5 de noviembre de 2005, solicitó un permiso por un período de 10 días, el cual fue aprobado el 15 de ese mes y año. Manifestó que, en esa misma fecha viajó al Municipio de Coyaima (Tolima), a visitar a sus padres, sin embargo, en el trayecto fue atracado por unas personas que le suministraron escopolamina, por lo que estuvo bajo observación por un lapso de 20 días en una vivienda de un familiar en el Municipio de Castilla y, posteriormente, tardó en recuperar el conocimiento durante algunos años. Adujo que, mediante Orden Administrativa de Personal nro. 1283 de 1o. de diciembre de 2005, fue retirado del servicio activo sin justa causa, pues tan solo fundamentaron su decisión en la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días, prevista en el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 20002, sin darle la oportunidad de exponer las razones de su ausencia. Sostuvo que, elevó una solicitud a la Institución Castrense con el objeto de que fuera reincorporado por retiro asistido, sin embargo, la respuesta fue desfavorable. Señaló que, en el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional, disminuyó considerablemente su capacidad psicofísica (audiometría bilateral tonal seriada), sin que fuera tratada desde el principio por el servicio de primeros auxilios de la unidad a la cual pertenecía. 2 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las

Fuerzas Militares”. Aseguró que, la autoridad demandada teniendo conocimiento de su estado de salud, canceló los servicios médicos, por lo que ha tenido que buscar los recursos necesarios para costearse los tratamientos que requiere. Por último, indicó que, no cuenta con un trabajo estable que le permita proveerse de los medios necesarios para su subsistencia y la de su familia, así como tampoco se encuentra afiliado a una entidad promotora de salud que garantice la continuidad del tratamiento médico para las lesiones y enfermedades que padece. I.3.- Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “[…] PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales del señor SLP. FERNANDO AGUJA YATE, reconocidos por la Constitución Política de Colombia, representados en el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, a la igualdad, derecho al trabajo, a la seguridad social, igualdad de armas procesales, derecho a un trabajo digno, Tratados Internacionales, derechos humanos, los cuales han sido vulnerados por el

EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

SEGUNDA: En consecuencia de lo anterior ordenar al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para que se expida copia auténtica de la resolución que le otorgó el despido sin justa causa al señor SLP.

FERNANDO AGUJA YATE, emitida por la Dirección de Prestaciones

Sociales del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

TERCERO: Igualmente solicito se le realice la definición de la situación médico laboral al señor SLP. FERNANDO AGUJA YATE por parte de la Junta Médico Militar, expediente que reposa en su historia laboral.

CUARTA: Solicito la prestación indefinida de los servicios médicos indefinidos al señor SLP. FERNANDO AGUJA YATE por parte de Sanidad

Militar.

QUINTA: solicito la reincorporación laboral del señor SLP. FERNANDO AGUYA YATE, y su reubicación laboral porque cuenta con una excelente conducta.

SEXTA: Solicito el pago de prestación económica que le adeudan al señor SLP. FERNANDO AGUJA YATE de acuerdo a lo establecido por la

Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional de Colombia”. I.4.- Defensa El Ejército Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional de la referencia. Indicó que, el actor fue retirado de la Institución mediante la Orden Administrativa de Personal nro. 1283 de 1o. de diciembre de 2005, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada. Señaló que, dicho acto administrativo está ejecutoriado y se presume legal, toda vez que no ha sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni tampoco se encuentra suspendido. Manifestó que, en el caso sub examine el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto mediante el cual fue retirado del servicio. Aseguró que, los motivos que dieron origen al retiro no tienen nexo de causalidad con su estado de salud actual, sino en observancia de la normativa aplicable al personal militar que ha abandonado el servicio sin justa causa.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 21 de julio de 2017, declaró la improcedencia

del amparo solicitado. Adujo que, no es entendible que el actor haya hecho uso de la presente solicitud de amparo transcurridos 11 años después de que fue retirado del servicio activo y de que le fueran suspendidos los servicios médicos por el Ejército Nacional, sin que justificara su inactividad. Aseguró que, si bien el demandante indicó que perdió el conocimiento durante varios años, dicha eventualidad no justifica su desidia, máxime si se tiene en cuenta que en la petición que elevó a la Institución Castrense para que fuera reintegrado, señaló que el proceso de recuperación duró alrededor de cuatro años. Indicó que, una vez consultó la base de datos del FOSYGA, el Departamento Nacional de Planeación y de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, constató que el señor AGUJA YATE se encuentra afiliado a la E.P.S-S CONFACUNDIUNICAJAS3. Manifestó que, en la actualidad el actor cuenta con la prestación del servicio de salud dentro del régimen subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social, en 3 Adjuntó el pantallazo de la página web de la Secretaría Distrital de Salud. el que no tiene la obligación de efectuar copagos por los servicios médicos que le sean prestados, dada su condición de pertenencia a un grupo de población especial. Aseguró que, la presente acción de tutela se torna improcedente, toda vez que el actor no cumplió con el requisito de inmediatez, pues se encontró probada la inactividad injustificada por un período mayor a 11 años, con posterioridad a los hechos que presuntamente transgredieron sus derechos fundamentales.

Finalmente, adujo que, respecto de la solicitud de expedición de la copia auténtica del acto administrativo en el que se dispuso su retiro del servicio activo, no fue aludida ni probada en la presente acción de tutela, pues no adjuntó petición alguna dirigida a la autoridad competente.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor se limitó a transcribir los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, contenida en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19914. Dicha acción se establece como 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el señor FERNANDO AGUJA YATE instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo y a la vida, por cuanto fue retirado del servicio activo sin justa causa y en la actualidad no se encuentra afiliado a una entidad promotora de salud que le garantice la continuidad del tratamiento que requiere para tratar las

lesiones y enfermedades que adquirió en la Institución Castrense. Por lo anterior, pretende que: i) Se expida copia auténtica de la Resolución mediante la cual fue retirado del servicio, ii) se lleve a cabo la Junta Médico Laboral, iii) se activen indefinidamente los servicios médicos que requiere, iv) que sea reincorporado al servicio activo y; v) se le reconozcan y paguen las prestaciones económicas que le adeudan. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal, que mediante sentencia de 21 de julio de 2017 declaró la improcedencia del amparo solicitado, puesto que consideró que el actor no cumplió con el requisito de inmediatez para hacer uso de la acción de tutela y no se logró probar perjuicio irremediable alguno, toda vez que en la actualidad se encuentra afiliado al régimen subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. La anterior actuación fue impugnada por el actor, mediante escrito obrante a folios 45 a 49 del expediente En este sentido, en primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si la presente solicitud de amparo es procedente para controvertir lo dispuesto en la Orden Administrativa de Personal nro. 1283 de 1o. de diciembre de 2005, emanada de la autoridad accionada y, en su lugar, ordenar el reintegro laboral del actor. En segundo lugar, si resulta procedente para ventilar las demás pretensiones. El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de prevista consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política», señala como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico habida cuenta de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural, idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional podría intervenir, pero solo para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»5 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Por consiguiente, para el análisis de las pretensiones del actor es menester efectuar un estudio juicioso tanto de la normativa, como de la jurisprudencia aplicable al presente caso, pues no solo es necesario establecer la legalidad de la decisión de la administración en la que consideró su retiro definitivo del servicio activo, sino que, además, se requiere entrar a examinar los otros actos que puedan llegar a hacer parte de dicha decisión, de conformidad con los antecedentes expedidos durante la actuación administrativa, para lo cual el legislador ya ha establecido un mecanismo de defensa judicial idóneo: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, que prevé: 5 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un

acto intermedio, de ejecución o de cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Las causales establecidas en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, se refieren a que la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos hayan sido expedidos «[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]». De conformidad con esta normatividad, es evidente que las pretensiones del demandante debieron ser analizadas por su juez natural ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que podía poner de presente las inconformidades y razones que motivaron la acción constitucional de la referencia. La Sala resalta que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad del medio de control señalado en líneas anteriores; sin embargo, esa sola circunstancia no habilita el ejercicio de la acción de tutela, por cuanto las partes deben hacer uso de tales prerrogativas dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que se debe cumplir y que no puede ser subsanaba mediante el uso de este medio de defensa de derechos fundamentales, ni ser utilizado para revivir términos legales fenecidos6; amén de que no está probada la existencia de perjuicio irremediable alguno. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción constitucional de la referencia contra el acto administrativo a través del cual el

actor fue retirado del servicio activo, se advierte que no se cumple con el principio de la inmediatez, pues tal como lo expuso el a quo en sus consideraciones, este dejó transcurrir un tiempo desmedido para promover la solicitud de amparo desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales, esto es, más de 11 años. Si bien indicó que, tardó en recuperarse del siniestro varios años, dicha situación no justifica su tardanza, máxime si se tiene en cuenta que dentro del proceso no obra documento alguno que soporte tal afirmación. De otra parte se advierte que el actor dentro del acápite de las pretensiones también solicita que: i) Se expida copia auténtica de la Resolución mediante la cual fue retirado del servicio, ii) se lleve a cabo la Junta Médico Laboral, iii) se activen indefinidamente los servicios médicos que requiere y; iv) se le reconozcan y paguen las prestaciones económicas que le adeudan. Al respecto, sea del caso indicar que dentro del expediente de tutela no obra solicitud alguna dirigida a la entidad demandada en la que haya solicitado copia del acto administrativo a través del cual fue retirado de la Institución, ni mucho menos que pidiera la realización de la Junta Médico Laboral7, pues tan solo consta 6 Sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente nro. 2017-00104-01, Magistrada ponente: María Elizabeth García González. 7 Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por

invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las un derecho de petición diligenciado en la página web del Ejército Nacional, en el que requirió su reintegró y la cancelación de las prestaciones a que hubiere lugar, obligaciones que le fueron reconocidas a través de la Resolución 64212 de 24 de abril de 20078, según se desprende de la respuesta dada, razón por la que no es de recibo que a través del presente mecanismo constitucional pretenda que se le otorguen emolumentos económicos que ya le fueron debidamente concedidos, ni trámites que no han sido previamente requeridos ante la autoridad competente. Ahora, tal como lo expuso el a quo, el accionante en la actualidad se encuentra afiliado a la EPS-S, del régimen subsidiado en salud UNICAJAS COMFACUNDI, según consta en la página web de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá9, en la que no tiene la obligación de realizar copagos para la prestación del servicio, por lo que no es entendible el argumento expuesto en el escrito de tutela en el que indica que carece de dicha garantía. Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. […] ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que

disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado.” (Negrillas fuera del texto original). 8 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales a un personal de Soldados Voluntarios”. […] Artículo 1º. Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS ($13.229.515.oo) Soldados profesionales por el tiempo de servicio prestado a la fuerza de acuerdo a la hoja de servicios que reposa en el expediente prestacional. […] AGUJA YATE FERNANDO NETO A PAGAR $1.020726.oo.

Artículo 3º. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición […].” 9 http://appb.saludcapital.gov.co/Comprobadordederechos/Resultados. Así las cosas, es evidente que las circunstancias plasmadas en el presente proceso no permiten el conocimiento de fondo del asunto, como bien lo estimó el a quo en las consideraciones de la sentencia impugnada. Por lo precedente, para la Sala se impone confirmar la sentencia recurrida, pero por las razones aquí expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 28 de septiembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ