CE-25000-23-42-000-2017-03289-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO En el presente asunto, (…) comoquiera que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que el Brigadier General [G.L.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha adelantado las gestiones necesarias tendientes a cumplir con lo ordenado en la sentencia de 19 de julio de 2017, pues durante el término de traslado del incidente guardó silencio y a la fecha no ha acreditado cumplimiento alguno al fallo de tutela, el auto consultado deberá confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03289-01(AC)A

Actor: WILMAR ANCIZAR MONTENEGRO PORTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia el 15 de diciembre de 2017, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial, en sentencia del 19 de julio de 2017.

I.- ANTECEDENTES

I.1. Hechos La Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de tutela proferido el 19 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Wilmar Ancizar Montenegro Portillo y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia, adopte las medidas necesarias a través de la dependencia que corresponda, para que, dentro de los treinta (30) días siguientes al término anterior, le sean practicados al actor todos los exámenes que generen los conceptos médicos pertinentes, y, en un plazo de cuarenta y cinco (45) días, autorice la convocatoria y práctica de la Junta Médico Laboral. I.2. Actuación El 7 de diciembre de 20171, el señor Wilmar Ancizar Montenegro Portillo promovió incidente de desacato ante la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo Cundinamarca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 19 de julio de 2017. Por medio de auto del 7 de diciembre de 20172 se ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional y se le concedió el término de dos (2) días para que el incidentado allegará las pruebas que considerara pertinentes, en garantía del derecho de defensa. Así mismo, se ordenó requerir al Ministro de Defensa Nacional como superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que adopte todas las medidas tendientes a

obtener el cumplimiento del fallo de tutela y, de ser el caso, inicie el correspondiente procedimiento disciplinario en contra de la autoridad responsable. I.3. La contestación Según consta en el expediente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, guardó silencio dentro de las presentes diligencias. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 15 de diciembre de 20173, la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de declaración de desacato formulada, en nombre propio, por WILMAR ANCIZAR MONTENEGRO 1 Folios 1 y 2 2 Folio 13 3 Folios 18 a 21 PORTILLO, identificado con C.C. 1.089.243.824, contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: IMPONER al Brigadier General Germán López Guerrero, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, suma que cada uno de ellos (SIC) deberá consignar a órdenes de la Rama Judicial en la cuenta Corriente No. 300700000304 DTN – Multas y Cauciones - Consejo Superior de la Judicatura, en cualquier Banco Agrario de la ciudad, en el término de diez (10) días, contados desde la ejecutoria y notificación de la presente providencia.[…]” Para resolver, el a quo consideró que el Brigadier General Germán López

Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional no acató lo ordenado en la sentencia de tutela del 19 de julio de 2017, conforme lo sostiene el accionante, toda vez que no obra en el expediente informe por parte de la entidad obligada que dé cuenta del cumplimiento, pese haber sido notificada del trámite incidental desde el 8 de diciembre de 2017, al igual que tampoco se aportó prueba que permitiera inferir que el actor se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Se concluyó entonces que se configuró la responsabilidad objetiva y subjetiva del Brigadier General Germán López – Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 19 de julio de 2017. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1 Cuestión Previa El 8 de febrero de 20184, dentro del trámite de la consulta, el Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó revocar la sanción, en atención a que, a su juicio, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, debido a la falta de notificación personal de la providencia por medio de la cual se admitió la acción de tutela, lo cual genera la nulidad de la actuación. Al respecto, la Sala encuentra que el anterior cuestionamiento ya fue resuelto de manera desfavorable por el Tribunal de instancia. En efecto, se observa que en la providencia del 15 de diciembre de 2017, por medio de la cual se resolvió el incidente de desacato, la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal 4 Folios 29 a 57

Administrativo de Cundinamarca indicó claramente que la solicitud de nulidad invocada por el Director de Sanidad fue resuelta por auto del 11 de diciembre de 2017 en el sentido de rechazarse por extemporánea, y que dicho trámite no constituía impedimento alguno para que la entidad accionada diese cumplimiento a la orden de tutela. Esta circunstancia se corrobora al revisar el aplicativo de consulta de procesos de la página web de la rama judicial, donde se registra que la solicitud de nulidad presentada por el incidentado fue resuelta por parte del Tribunal de instancia. En ese orden de ideas, no corresponde a esta Sala pronunciarse de nuevo sobre dicha solicitud. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia5. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al

incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. En ese orden de 5 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.7 Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar8. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el 7 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se

deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 8 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las órdenes atientes al cumplimiento9. II.3. El caso concreto. En el presente asunto, en torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado, con fundamento en el material probatorio obrante en este incidente, que el Brigadier General Germán López, Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien fue debidamente notificado y vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. En ese sentido, comoquiera que en el expediente no existe prueba alguna que

demuestre que el Brigadier General Germán López, Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha adelantado las gestiones necesarias tendientes a cumplir con lo ordenado en la sentencia de 19 de julio de 2017, pues durante el término de traslado del incidente guardó silencio y a la fecha no ha acreditado cumplimiento alguno al fallo de tutela, el auto consultado deberá confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR de manera perentoria al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla 9 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. lo ordenado por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 19 de julio de 2017.

TERCERO: Por la Secretaría, ENVIAR copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en

asuntos como el sub examine.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS