CE-25000-23-42-000-2017-03302-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En el presente asunto, el Grupo Constructor El Samán SAS, mediante apoderada judicial, pretende la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se deje sin efectos el auto del 28 de abril de 2017, a través del cual el Juzgado Sexto Administrtaivo del Circuito de Bogotá rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpusiera en contra de la Secretaría de Hábitat distrital (…) esta Sala, al igual que el a quo, encuentra improcedente la interposición de la solicitud de amparo debido a la falta de cumplimiento de una de las causales genéricas de procedibilidad, esto es, el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (…) el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá no incurrió en ningún defecto al proferir la providencia del 28 de abril de 2017, por lo cual no se advierte la vulneración de ninguno de los derechos invocados en la acción de tutela. Para la Sala, lo que subyace a la presente solicitud de amparo es un intento de convertir la acción constitucional en una tercera instancia con el fin de revivir etapas procesales ya caducadas, lo cual, sin duda, es inadmisible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03302-01(AC)

Actor: GRUPO CONSTRUCTORES EL SAMÁN S.A.S.

Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra del fallo de tutela del 19 de julio de 2017, proferido por la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela La mercantil Grupo Constructor El Samán S.A.S1 , por intermedio de su apoderada

judicial, promueve acción de tutela en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., Secretaría de Hábitat y del Juzgado Sexto Administrativo del circuito judicial de Bogotá, con el fin de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales considera vulnerados por el auto del 28 de abril de 2017, a través del cual se rechazó la presentación de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad. 1.1.1. Pretensiones La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad y, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas: (i) declarar « (…) la inexistencia de notificación personal, de notificación por aviso, y por conducta concluyente de la Resolución 1762 del 4 de diciembre de 2.015 (…)» [sic] y « (…) [su] ineficacia (…)»; (ii) anular la «(…) Resolución 2682 del 14 de octubre de

2.016 (…)» [sic] y «(…) la actuación administrativa surtida en el proceso administrativo a partir de la expedición del mencionado Acto (…)»; (iii) «(…) levantar las medidas sancionatorias impuestas, se elimine el reporte negativo en bases de datos que se haya realizado (…) y cese toda ejecución en [su] contra (…)»; y, (iv) declarar que «(…) se presentó dentro del término legal la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de las Resoluciones sancionatorias No. (sic) 1762 del 4 de diciembre de 2.015 (…) y la complementaria número 2682 del 14 de octubre de 2.016 (…)» (sic). 1.1.2. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el apoderado de la mercantil accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El 21 de junio de 2016, mediante la Comunicación 2-2016-43717 de 15 de junio de 2016, se le requirió el pago «persuasivo de multa impuesta a través de 1 NIT: 900463403-6. la Resolución 1762 del 4 de diciembre de 2015», comoquiera que dicho acto administrativo se encontraba «en firme desde el día 3 de mayo de 2016». 1.1.2.2. Al respecto, afirma que «desconocía (…) la expedición de la Resolución 1762 de 2015, ni la existencia de la sanción que le fue impuesta, consistente en multa por valor de (…) 26.398.158 pesos, toda vez que nunca se hizo la

notificación personal ni por aviso del [citado] acto administrativo». 1.1.2.3. Inconforme con lo anterior, presentó recurso de revocatoria directa contra la Resolución 1762 de 2015, el cual le fue negado por la entidad administrativa mediante la Resolución 2366 de 2016, debido a que «el acto administrativo 1762 del 4 de diciembre de 2015 quedó ejecutoriado el día 10 de mayo de 2016». 1.1.2.4. El 3 de noviembre de 2016, mediante la Comunicación 2-2016-76477 de noviembre de 2016, se le informó de la expedición de un nuevo acto administrativo, pues en el anterior, es decir, la Resolución 1762 de 2015, se había cometido «un error humano» y la cifra impuesta como sanción no era de 26.398.158, sino de 26.393.158 pesos. 1.1.2.5. El 13 de enero de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la Secretaría de Hábitat del Distrito Capital de Bogotá. 1.1.2.6. El 28 de abril de 2017, el Juzgado Sexto Administrativo del circuito judicial de Bogotá rechazó de plano la demanda, en razón de la causal de caducidad, comoquiera que « (…) la sociedad demandante había sido notificada por conducta concluyente al momento de conocer del cobro coactivo de la sanción, es decir, el 21 de junio de 2016, [por lo que] el término para ejercer la demanda venció el 22 de octubre de 2016 (…)».

1.1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela a) Violación al debido proceso Indica el apoderado de la accionante que las actuaciones de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría del Hábitat de Bogotá fueron llevadas a cabo mediante «una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa, al existir una indebida notificación de la Resolución sancionatoria que no siguió el ritual procesal establecido por el Art. 68 de la Ley 1437 de 2011, y lo consagrado en el artículo 29 de la C.P.». En concreto, manifiesta que no pudo oponerse a las decisiones de la Administración, pues «nunca tuvo conocimiento de la decisión definitiva contenedora de la sanción emanada por dicha autoridad, debido a que esta en primera instancia, no notificó personalmente en la dirección administrada (sic) por la sociedad (…)». Asimismo, señala que la entidad «no utilizó los diferentes medios en su poder, como lo eran el correo electrónico de la sociedad y su teléfono (…)» con lo cual no dio alcance al contenido del « (…) artículo 68 de la Ley 1437 de 2011». b) Violación al derecho de acceso a la administración de justicia Estrechamente relacionada con la anterior, la sustenta en el hecho de que el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá «anuló la capacidad de mi cliente de poder hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) debido a que resolvió (…) que dicha acción no era procedente por motivo del vencimiento del término de la misma al haberse notificado vía conducta concluyente mi mandante, sin considerar que la resolución No. 2682 de 14 de octubre de 2016

está ligada y hace parte de la resolución 1762 de 4 de diciembre de 2015, pues la primera modifica sustancialmente a la última». 1.1.4. La sentencia impugnada Mediante providencia del 19 de julio de 2017, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar insatisfecho el requisito general de la subsidiariedad, pues el solicitante no agotó los recursos ordinarios que tenía a su alcance ni demostró estar en una situación de riesgo o perjuicio irremediable. De acuerdo con su argumento, la mercantil no interpuso el correspondiente recurso de apelación contra el auto del 28 de abril de 2017 del Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, el cual era el mecanismo judicial idóneo y procedente contra la decisión que rechazó la demanda, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual manera, consideró que la controversia podía y debía ser encausada a través de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta es la vía adecuada para discutir la legalidad de un acto administrativo, como lo es la Resolución 1762 de 4 de diciembre de 2015 de la Secretaría del Hábitat de Bogotá. 1.1.5. La impugnación Mediante escrito radicado el 4 de agosto de 20172, la apoderada judicial de la sociedad impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar existentes y no desvirtuados los presupuestos para la concesión del

amparo constitucional; sin embargo, no efectuó ningún otro pronunciamiento sobre el asunto.

2. Consideraciones 2.1.1. Competencia De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el contenido del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que: « (…) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)», esta sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.1.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del 19 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela promovida por la mercantil El Samán SAS. en contra del auto del 28 de abril de 2017 del Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá. Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: 2 Folio 137. ¿Vulneró el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del grupo constructor El Samán SAS, al dictar el auto del 28 de abril de 2017 que rechazó de plano su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría de Hábitat de

Bogotá? En orden a dilucidar el problema jurídicos planteado, la Sala considera necesario abordar el análisis de los siguientes temas: (i) excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) causales genéricas de procedibilidad: el

agotamiento de la vía ordinaria; (iii) hechos probados; (iv) análisis de la Sala; y, (v) conclusión. 2.1.2.1. La excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la

consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20054, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrán de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). de agosto de 20146, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía

oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.1.2.2. Causales genéricas de procedibilidad: el agotamiento de la vía judicial ordinaria Como se indicó, para que proceda el estudio de fondo de la acción de tutela contra providencias judiciales es necesario que la solicitud de amparo supere un primer examen de admisibilidad, pues el carácter subsidiario de la acción debe imponerse para recordar su excepcionalidad ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial al alcance de los accionantes. Pues bien, al estudiarse el contenido de la tutela junto con material probatorio obrante dentro del proceso, la Sala encuentra probados los siguientes extremos: a) El asunto tiene relevancia constitucional: Sí, comoquiera que se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem). b) Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial: No, ya que la providencia controvertida es un auto que, en primera instancia, rechazó de plano la presentación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el cual podía interponerse el recurso de apelación ante la instancia superior, de conformidad con el artículo 243 del CPACA. Bajo las anteriores circunstancias, no es necesario proseguir con el examen de los demás requisitos genéricos de procedibilidad, ni mucho menos avanzar hacia el

análisis de las causales específicas de procedencia, pues el principio de la subsidiariedad de la tutela se impone y hace inviable su estudio de fondo. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

3. Hechos probados 3.1. Mediante Comunicación 2-2016-43717 de 15 de junio de 2016, la Subdirección de Investigación y Control de Vivienda de la Secretaría de Hábitat de

Bogotá D. C., requirió al Grupo Constructor El Samán SAS el pago «persuasivo de multa impuesta a través de la Resolución 1762 del 4 de diciembre de 2015», comoquiera que dicho acto administrativo se encontraba «debidamente ejecutoriado desde el día 3 de mayo de 2016» (folio 60). 3.2. La sociedad mercantil presentó recurso de revocatoria directa contra la Resolución 1762 de 2015, el cual le fue negado por la entidad administrativa mediante la Resolución 2366 de 25 de agosto de 2016 (folios 68 al 71). 3.3. Por Comunicación de 3 de noviembre de 2016, la subdirectora de Investigación y Control de Vivienda de la Secretaría de Hábitat de Bogotá D. C., le dio a conocer a la representante legal de la constructora la Resolución 2682 de 14 de octubre de 2016, a través de cual se «aclara[ba] la Resolución 1762 del 4 de diciembre de 2015», en el sentido de modificar el monto de la sanción que se le

había impuesto. 3.4. El 13 de enero de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la apoderada del Grupo Constructor El Samán interpuso demanda en contra de la Secretaría de Hábitat del Distrito Capital de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 1762 de 2015, 2366 de 2016 y 2682 de 14 de octubre de 2016. Sin embargo, el Juzgado Sexto Administrativo del circuito judicial de Bogotá, mediante auto de 28 de abril de 2017, rechazó de plano la demanda, en razón de la causal de caducidad (folios 75 al 80).

4. Análisis de la Sala En el presente asunto, el Grupo Constructor El Samán SAS, mediante apoderada judicial, pretende la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se deje sin efectos el auto del 28 de abril de 2017, a través del cual el Juzgado Sexto Administrtaivo del Circuito de Bogotá rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpusiera en contra de la Secretaría de Hábitat distrital.

En la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante providencia del 19 de julio de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela al encontrar insatisfecho el requisito general de la subsidiariedad, pues advirtió la existencia de otro recurso, ordinario, que nunca fue ejercitado por la parte accionante. Pues bien, examinado el contenido de la tutela, así como las pruebas obrantes

dentro del proceso, esta Sala, al igual que el a quo, encuentra improcedente la interposición de la solicitud de amparo debido a la falta de cumplimiento de una de las causales genéricas de procebilidad, esto es, el agotamietno de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, la Sala observa que el ahora impugnante no interpuso el correspondiente recurso de apelación previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de

2011. En particular, su numeral 1.º, señala: Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces

administrativos:

1. El que rechace la demanda. [...] No hay duda, por tanto, de que el anterior precepto permitía a la mercantil impugnante la posibilidad de interponer el recurso de apelación en contra del auto del 28 de abril de 2017, que rechazó de plano su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, no lo hizo, y esta Sala desconoce las razones que la llevaron a prescindir de su ejercicio.

En este punto, es preciso recordar que la acción de tutela posee un carácter subsidiario, el cual solo permite su procedencia «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», ya que en el evento que cuente con otra vía, aquella «se utili[za] como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».7 En tal sentido, la acción de tutela no tiene como finalidad ser un mecanismo alterno respecto de los otros medios jurisdiccionales al alcance del

interesado, por lo que no cabe su ejercicio sin ninguna distinción, sobre todo porque « [no] fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios de sus atribuciones propias»8. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia SU-424 de 2012: [L]a acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten. Se puede indicar, entonces, que el principio de subsidiariedad torna improcedente la tutela contra providencias judiciales cuando: (a) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (b) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y (c) se use para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.9 Por tanto, como las dos últimas circunstancias se encuentran probadas dentro del expediente, y la parte accionante no ha alegado ni demostrado la configuración de 7 Corte Constitucional, sentencias T-081 de 2013; T-584 de 2012; T-177 de 2011; T-354 de 2010; T-655 y T-059 de 2009; entre otras. 8 Corte Constitucional, sentencia T-584 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

un perjuicio irremediable que haga factible el amparo como mecanismo transitorio, se impone el rechazo de la presente acción de tutela y, en consecuencia, la confirmación de la decisión impugnada sin que sea necesario efectuar ningún otro pronunciamiento al respecto.

5. Conclusión En el presente caso, las anteriores circunstancias permiten a la Sala concluir que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá no incurrió en ningún defecto al proferir la providencia del 28 de abril de 2017, por lo cual no se advierte la vulneración de ninguno de los derechos invocados en la acción de tutela. Para la Sala, lo que subyace a la presente solicitud de amparo es un intento de convertir la acción constitucional en una tercera instancia con el fin de revivir etapas procesales ya caducadas, lo cual, sin duda, es inadmisible.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de tutela impugnado al no haberse encontrado satisfechas la totalidad de las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere, Falla: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de 19 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS