CE-25000-23-42-000-2017-03426-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Prepensionado / DESVINCULACIÓN

DEL CARGO POR NOMBRAMIENTO EN CARRERA En el sub lite, el [accionante] consideró que el DPS le vulneró los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud, porque con ocasión al concurso de méritos que realizó la entidad, se posesionó en el cargo que él venía desempeñando, la persona ganadora del concurso y eso desconoció su condición de pre pensionado, pues tiene 59 años y 1780 semanas cotizadas, es decir, le faltan dos años para adquirir el estatus pensional (…) Es pertinente recordar, que el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección (…) en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición de pre pensionado del actor no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se sabe, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Adicionalmente, como se señaló en las consideraciones de esta providencia, el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que en todo momento pretendieron proteger la condición de

protección especial que ostenta el actor, como por ejemplo: i) registró al actor en la lista de servidores públicos sujetos a protección especial, ii) el cargo que ocupaba el demandante fue provisto en última instancia, por lo que se mantuvo su vinculación durante el año 2016, y iii) realizó verificación de la planta de personal de la entidad, para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mismos requisitos en los que hubiera podido ser ubicado el actor, por lo que la Sala no encontró que existiera una vulneración a los derechos invocados por el [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03426-01(AC)

Actor: PEDRO LUIS ZAMBRANO CÁRDENAS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide la impugnación presentada por el señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas contra la sentencia del 28 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Pedro Zambrano Cárdenas pidió la protección de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad y

a la salud, que estimó vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Comprobada la vulneración de mis derechos fundamentales a la seguridad social la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital, la igualdad, el debido proceso y la salud, solicito al despacho judicial, ordenar a Prosperidad Social en cabeza de la Dirección, mi reintegro y reubicación en un cargo de similar al de Profesional Especializado código 2028, grado 22 adscrito a la Dirección de Inclusión Productiva o de la dependencia en que sea posible, para seguir laborando hasta obtener mi pensión de jubilación, con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social que he dejado de devengar desde el día de mi retiro1.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destacan los siguientes hechos: Que, mediante Resolución No. 00366 del 22 de marzo de 2012, el señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado en la Dirección de Inclusión Productiva del Departamento Administrativo para la

Prosperidad Social. Que, mediante convocatoria No. 320 de 2014, se surtió concurso de méritos para proveer los cargos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante DPS) en forma definitiva. Que, el 5 de abril de 2016, el DPS mediante correo electrónico informó a los funcionarios que tenían la posibilidad de demostrar si se encontraban incursos en alguna situación de especial protección. 1 Folio 14 del expediente de tutela. Que, el 24 de mayo y el 18 de julio de 2016, el señor Pedro Luis Zambrano

Cárdenas comunicó al DPS que se encontraba inmerso en una de las condiciones de protección especial, esto es la de pre pensionado. Que, el 7 de junio de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS le informó al actor que: « (…) con el propósito de procurar la protección de los servidores públicos que se encuentren en las condiciones especiales antes mencionadas, la Subdirección de Talento Humano efectuará una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, en la cual determine si es posible proteger concomitantemente los derechos de la persona vinculada en provisionalidad y del aspirante2». Que, el 8 de septiembre de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS le comunicó al actor que la figura del «Retén Social» a favor de los servidores públicos únicamente es aplicable en aquellos casos en los que se suprime el empleo público y que el DPS no se encuentra adelantando, ni gestionando procesos de restructuración tendientes a la supresión de empleos de la planta de personal de la entidad, por lo que la esa figura no es aplicable en el caso del actor. Que, el 25 de agosto de 2016, el señor Zambrano Cárdenas solicitó a la Subdirectora de Talento Humano del DPS la reubicación laboral, con fundamento en su situación de pre pensionado. Que, el 13 de febrero de 2017, el actor reiteró la petición ante el DPS. Que, el 9 de febrero de 2017, mediante correo electrónico, el DPS le informó al señor Pedro Luis Zambrano su retiro de la entidad. Que, el 10 de febrero de 2017, la subdirectora de Talento Humano del DPS le

informó al actor que la administración lo incluyó en el grupo de los servidores con «protección especial», no obstante no fue posible brindarle esa protección ya que la lista de elegibles no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. Que, con ocasión a ese concurso, el 17 de enero de 2017, mediante Resolución No. 0001213, se nombró en el cargo del actor al señor Jim Joiver Torres, pues hizo parte de la lista de elegibles. 2 Folio 62 del expediente de tutela. Que, el 10, 25 y 27 de mayo de 2017, el señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas puso en conocimiento de la Subdirección de Talento Humano del DPS su estado de salud y que para combatir somnolencia diurna y palpitaciones se encuentra consumiendo medicación psiquiátrica. Que, el 2 de junio de 2017, el señor Jim Joiver Torres se posesionó en el cargo y se retiró al señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas del mismo. El señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas dijo que los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital fueron vulnerados por parte del DPS, porque tiene 59 años y 1780 semanas de cotización, es decir, que al momento de la desvinculación le faltaban dos años y tres meses para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sin embargo, fue desvinculado de la entidad. Adicionalmente, dijo que requiere de atención médica y tratamiento, porque tiene dificultades de salud. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha dicho que la calidad de pre pensionado tiene origen directo en una norma superior y en las disposiciones que

protegen derechos laborales y a la seguridad social, es decir, que la garantía al mínimo vital no puede verse afectada por una desvinculación laboral irregular. El actor señaló que los pre pensionados según lo ha dicho la Corte son aquellos servidores a los que le faltan tres años o menos para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. El señor Zambrano Cárdenas, además, alegó que él es un sujeto de especial protección y que, por ende, tiene derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada y que debido a las características que ostenta no puede ser desvinculado del DPS, pues, además, esa desvinculación vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Así mismo, el actor aludió a una sentencia del Consejo de Estado4 que protegió los derechos fundamentales a la seguridad social y a la estabilidad laboral 3 Sentencias: SU 897 del 31 de octubre de 2012 M.P. Julio Estrada Alexi, C-795 del 4 de noviembre de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-164, T164 del 3 de marzo de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-391 del 29 de abril de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería y T249 del 17 de marzo de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 4 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del 20 de abril de 2017, Rad. 88001-23-33-0002016-00060-01 CP. Rafael Francisco Suarez Vargas. reforzada en el caso de un procurador judicial que ostentaba la calidad de pre

pensionado y ordenó el reintegro a alguna de las vacantes de la entidad y en caso de no ser posible a un cargo con similitudes al que devengaba. Finalmente, el señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas adujo que el derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por parte del DPS al no notificarle la decisión de retiro de la entidad y al no evaluar la posibilidad de traslado o reubicación. Por otra parte, dijo que con esa actuación también se compromete el derecho fundamental a la salud, porque actualmente se encuentra en tratamiento para la ansiedad y la depresión.

3. Intervenciones 3.1. Intervención del Departamento para la Prosperidad Social La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS solicitó que no se tutelaran los derechos invocados por el actor. En síntesis, argumentó: Que la acción de tutela es improcedente, porque el actor cuenta con otros medios de defensa en la Jurisdicción Ordinaria Laboral o la de lo Contencioso

Administrativo. Sobre el fondo del asunto, el DPS dijo que la provisión de cargos que se surte en la actualidad es el resultado del concurso de méritos que se efectuó en el año 2014, es decir, que, de acuerdo a lo dispuesto en la norma, el cargo que ocupaba el señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas debe ser entregado, pues de no hacerlo implicaría una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso de la persona que ganó el concurso. Que, además, según la Corte Constitucional5, los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera.

Que, de hecho, el derecho a la igualdad de los funcionarios en provisionalidad es garantizado, porque también podrán participar en los concursos y gozarán de estabilidad mientras dura el concurso. 5 Sentencia SU 446 del 26 de mayo de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Posteriormente, el DPS describió el proceso que llevó a cabo desde la apertura del concurso de méritos a 994 cargos de carrera administrativa. Dijo que la entidad desarrolló acciones afirmativas antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles. Que debido a esas acciones el actor solicitó protección especial como pre pensionado a lo que la entidad contestó que se haría el estudio de las circunstancias de cada caso y que de ser posible se protegerían los derechos de la persona. Que el DPS incluyó al actor en el registro de servidores públicos sujetos a protección especial. Que, de acuerdo con lo anterior, la administración realizó una verificación de la planta de personal de la entidad para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mismos requisitos en los que hubiera podido ser ubicado el actor y se estableció que los cargos se encuentran próximos a proveerse con ocasión al concurso y el resto se proveerán por encargo, porque los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tienen derecho preferente a ser encargados en dichos empleos.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 28 de julio de 2017, denegó el amparo pedido.

En concreto, señaló que no se encuentra en discusión el hecho de que el señor

Pedro Luis Zambrano Cárdenas es un sujeto que goza de una especial protección al ostentar la calidad de pre pensionado, se encontraba con una vinculación provisional y que fue desvinculado en razón a que una persona ganó el concurso de méritos en el marco de la Convocatoria No. 320 de 2014. Que la figura de «Retén Social» no es aplicable en este caso, porque el DPS no se encuentra en un proceso de restructuración. Sin embargo, no implica que el actor no tenga derecho a una estabilidad laboral relativa, por ser un funcionario nombrado en provisionalidad y por ostentar la calidad de pre pensionado. Para el a quo, en el caso concreto existen dos derechos de rango constitucional en tensión, por un lado, el que se refiere al derecho subjetivo de la persona a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos y, por otro lado, el de los derechos fundamentales invocados por el actor dada la calidad de pre pensionado, derechos que se verían afectados por la desvinculación, dejándolo en un estado de vulnerabilidad económica. El tribunal dijo que para las personas sujetas a una protección especial deben observarse los requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia, que además, se deben adoptar medidas de acción afirmativa tendientes a proteger el contexto de esas personas, y la motivación del acto administrativo de desvinculación, pues solo podrán ser retirados para proveer el cargo que ocupa la persona de carrera, tal como ocurrió en la situación del señor Pedro Luis Zambrano. La primera instancia señaló que la Oficina Asesora Jurídica del DPS le brindó al actor protección especial por ser pre pensionado, pues, a través de la Circular No.

016 de 2016, realizó acciones afirmativas antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles. Que, además, el actor fue incluido en el registro de servidores públicos sujetos de protección especial. Sin embargo, el DPS aclaró que no fue posible otorgarle la protección en razón a que la lista de elegibles de la OPEC 207525 no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer y señaló que en aplicación a la «protección especial» el cargo del actor fue provisto en última instancia y mantuvo su vinculación durante todo el año 2016. Adicionalmente, el DPS precisó que la Subdirección de Talento Humano realizó una verificación de la planta de personal de la entidad, para determinar qué cargos estaban vacantes con las mismas características y los mismos requisitos del cargo del actor y se concluyó que están próximos a proveerse en encargo o se encuentran en la Convocatoria No. 320 de 2014. Que respecto de la solicitud de ser notificado personalmente del acto de desvinculación, la primera instancia encontró que el DPS dio respuesta a través de oficio del 26 de abril de 2017 con Radicado No. 20176400501711. Que, hecho, si el actor considera que esa comunicación comporta un acto sujeto a control jurisdiccional, puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Impugnación El señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas impugnó la providencia de primera instancia y argumentó que la Circular No. 016 de 2016 y el Comunicado del 16 de mayo de 2016 proferidos por el DPS, que fueron interpretados por la primera

instancia como acciones afirmativas, en la práctica no lo son. En primer lugar, porque la circular dio la posibilidad a los funcionarios de ser calificados como sujetos de especial protección, si demostraban que cumplían con los requisitos, no obstante, esa situación quedó en un propósito, porque pese a que el actor fue incluido en una lista como persona de protección especial, fue destituido del cargo. En segundo lugar, respecto del comunicado del 16 de mayo de 2016, que solicitó a otras entidades que informaran las vacantes disponibles, con el fin de que se tengan en cuenta a las personas que son destituidas de los cargos en el DPS, y la realización de un taller especializado en reubicación laboral, el actor estimó que esas medidas no son eficaces para proteger los derechos como pre pensionado, pues esa información se puede obtener al visitar los sitios web de las instituciones, y un taller no satisface los derechos que el actor ostenta como pre pensionado. Frente al argumento esbozado por la primera instancia de que la lista de elegibles no contenía un número menor de aspirantes al de empleos a proveer y que los cargos similares al del actor estaban dentro de la Convocatoria 320 de 2014 o serían proveídos mediante encargo, el actor reiteró la sentencia del Consejo de Estado citada en la tutela, que dijo que reintegró a una trabajadora de la Procuraduría de la Nación como protección a su condición especial de pre pensionada. El actor dijo que la sentencia de primera instancia erró al afirmar que la estabilidad laboral que del señor Pedro Luis Zambrano Cárdenas, es una estabilidad relativa o intermedia, porque esa situación se aplica para los servidores nombrados en provisionalidad y la situación del actor es distinta, pues debido a su condición de

pre pensionado tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, de denegar los derechos fundamentales invocados por el señor Pedro Luis

Zambrano Cárdenas. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) al mérito como criterio para el ingreso y permanencia en el empleo público, ii) a la estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera, iii) a la estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, iv) a la condición de pre pensionado y v) la solución del caso. 2.1. El mérito como criterio para el ingreso y permanencia en los

empleos de carrera El artículo 125 de la Constitución Política6 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a los mismos será por concurso público de méritos, salvo que la constitución o la ley 6 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. determinen otro sistema de nombramiento. Se trata, entonces, de un procedimiento de selección de servidores públicos que tiene como fin evaluar las capacidades y aptitudes de los aspirantes a un cargo de carrera. En otras palabras, el mérito es el factor definitivo para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que propende por la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos de carrera sean atendidos por los más aptos y

capaces. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el mérito consiste en que «el Estado pueda contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública»7. 2.2. La estabilidad laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad en los cargos de carrera Como se vio en el acápite anterior, es el mérito la regla general que determina el ingreso a la carrera. Sin embargo, cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras sean provistas en propiedad o cese la situación administrativa que originó la vacancia temporal, la ley permite que se hagan nombramientos en encargo o en provisionalidad. De ese modo, los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral plena, pues no accedieron al empleo en virtud del mérito, sino que la vinculación con la administración constituyó una medida transitoria que buscaba evitar la interrupción de las funciones adscritas a determinado empleo público. En ese aspecto, desde hace un buen tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 ha reconocido que los empleados provisionales gozan de una estabilidad intermedia, porque para retirarlos del servicio es necesario que la 7 Sentencia SU-086 de 1999. 8 Ver, entre otras, C-279 de 2007, SU-917 de 2010 y SU-556 de 2014. entidad nominadora exponga los motivos de esa decisión, que, por demás, deben estar acordes con los fines constitucionales y legales de la función pública. Es

decir, la desvinculación de los empleados provisionales no involucra una facultad discrecional de la administración. 2.3. La estabilidad laboral de los sujetos de especial protección que ocupan en provisionalidad cargos de carrera La Corte Constitucional ha definido a los sujetos de especial protección como «aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva»9. Entre las acciones positivas que ha adoptado el Estado para garantizar la igualdad efectiva de estas personas, se encuentra la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que prescribe: De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Si bien esa medida normativa se adoptó específicamente para el evento de la renovación de la administración pública nacional (objeto de la Ley 790 de 2002), lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 ha precisado que garantizar la permanencia en el empleo a los sujetos de especial protección es una acción positiva que se deriva directamente de los mandatos constitucionales y, por ende, esa protección no se circunscribe únicamente al escenario previsto en la Ley 790 de 2002.

De ese modo, se admitió que la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección también se predica en los casos en que se proveen cargos de 9 T-167 de 2011. 10 T-186 de 2013 y T-326 de 2014. carrera mediante lista de elegibles. Sobre el particular, el tribunal constitucional ha dicho: 3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos

vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)11. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los sujetos de especial protección que ocupen de manera provisional cargos de carrera no tienen el derecho a permanecer en el empleo de manera indefinida, pero sí debe otorgárseles un trato preferencial al momento en que vayan a ser provistos los respectivos empleos. Ese trato preferente consiste, según lo ha identificado la propia jurisprudencia constitucional12, en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. 2.4. Condición de pre pensionado 11 T-156 de 2014. 12 T-729 de 2010, T-186 de 2013, entre otras. La jurisprudencia constitucional13 ha sostenido que son pre pensionados «aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez». 2.5. Solución del caso En el sub lite, el señor Pedro Luis Zambrano consideró que el DPS le vulneró los

derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad y a la salud, porque con ocasión al concurso de méritos que realizó la entidad, se posesionó en el cargo, que él venía desempeñando, la persona ganadora del concurso y eso desconoció su condición de pre pensionado, pues tiene 59 años y 1780 semanas cotizadas, es decir, le faltan dos años para adquirir el estatus pensional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor, porque encontró que se adoptaron medidas de acción afirmativa tendientes a proteger el contexto del señor Luis Zambrano Cárdenas, además, fue retirado del cargo para ser ocupado por la persona que ganó el concurso. Es pertinente recordar, que el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección. En el caso concreto, de conformidad con la Convocatoria 320 del 2014, se advierte que, para el cargo de Profesional Especializado, Código OPEC No. 207525, 31 aspirantes optaron por ese cargo y tan solo existían cuatro vacantes para proveer14. Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, la condición

13 Su-897 de 2012. 14 Consulta realizada en la página: http://www.dps.gov.co/ent/gen/Lista. de pre pensionado del actor no era suficiente para garantizar la permanencia en el cargo, pues, como se sabe, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Adicionalmente, como se señaló en las consideraciones de esta providencia, el DPS llevó a cabo acciones afirmativas que en todo momento pretendieron proteger la condición de protección especial que ostenta el actor, como por ejemplo: i) registró al actor en la lista de servidores públicos sujetos a protección especial, ii) el cargo que ocupaba el demandante fue provisto en última instancia, por lo que se mantuvo su vinculación durante el año 2016, y iii) realizó v