CE-25000-23-42-000-2017-03448-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[E]l 05 de diciembre de 2017 el Coronel [J.C.R.P.] mediante oficio núm. (...) solicitó la declaración del efectivo cumplimiento del fallo de tutela y a su vez proceder al cierre definitivo del incidente de desacato, toda vez que al verificar la afiliación del [actor] en el sistema de salud, se percató que estaba próxima a vencer, por lo que requirió a la Dirección General de Sanidad Militar una prórroga a favor del accionante, así pues se procedió a la activación a partir del 23 de noviembre de 2017 hasta el 23 de noviembre de 2018. También, se avizora dentro dicho oficio que el Coronel [J.C.R.P.] arguyó que comunicaría a la doctora Sandra Nicolasa Organista Builes apoderada del accionante, el oficio núm. (...) relacionado con el inicio y terminación de la activación de los servicios médicos de su poderdante para dar cumplimiento al fallo de tutela emitido el 03 de agosto de 2017, a través de la empresa de mensajería 472 a la dirección: Calle 155 No 8B-60 (...) Por otro lado, el 20 de diciembre de 2017 el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional por medio del Oficio núm. (...) solicitó la revocatoria de la sanción impuesta dado que ya se realizó todo lo pertinente a la activación del accionante en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares para que pueda acceder al tratamiento de la enfermedad diagnosticada y tenga un servicio de

salud permanente y continuo. Bajo este escenario, la Subsección encuentra que la accionada cumplió la orden impartida en la sentencia del 03 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D consistente en mantener activo al [actor] en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03448-01(AC)A

Actor: DUVAN ANDRÉS AMADOR MIRANDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL

DE COLOMBIA Y OTROS ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 07 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 24 de noviembre de 2017 el señor Duvan Andrés Amador Miranda interpuso

incidente de desacato, por medio de su apoderada la doctora Sandra Nicolasa Organista Builes, ante el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 03 de agosto de 2017. Para el efecto, afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D ordenó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional mantener la activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y continuar prestando los servicios de salud hasta donde científica y medicamente sea posible el restablecimiento de su salud, con ocasión a que su enfermedad, esta es “Lupus Eritematoso Sistémico con compromiso de órganos y sistemas” fue diagnosticada mientras prestaba el servicio militar. No obstante, arguyó que la entidad accionada no ha cumplido el fallo de tutela, ya que por razones administrativas o instrucciones de la Dirección de Sanidad lo activan y desactivan del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por último, manifestó que la oficina de atención al usuario de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que cada tres meses desactivan su código automáticamente (f. 1) DECISIÓN CONSULTADA El 07 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 03 de agosto de 2017 (ff. 22-25). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato

La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el

presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente

de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días

siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante providencia del 03 de agosto de 2017 amparó los derechos fundamentales del señor Duvan Andrés Amador Miranda. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “…Segundo: Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, que mantenga activo al actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y continuar con los tratamientos padecidos por este, esto es, “Lupus Eritematoso Sistémico con compromiso de órganos y sistemas”, enfermedad que fue diagnosticada mientras estaba prestando el servicio militar obligatorio, hasta donde científica y medicamente sea posible el restablecimienrto de su salud, a fin de garantizar una atención oportuna y eficiente”. Así las cosas, la orden a estudiar es: (i) determinar si el Director de Sanidad del

Ejército Nacional mantuvo activo al señor Duvan Andrés Amador Miranda en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. b) Cumplimiento del fallo. El 24 de noviembre de 2017 el señor Duvan Andrés Amador Miranda interpuso incidente de desacato, a través de su apoderada la doctora Sandra Nicolasa Organista Builes, ante el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 03 de agosto de 2017 (f.1). En consecuencia, el 27 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D aperturó el incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento al fallo del 03 de agosto de 2017 (f.4). Ante el requerimiento y el auto que aperturó el incidente de desacato, el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional no emitió pronunciamiento alguno (f.20). Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 07 de diciembre de 2017 sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden del fallo tutela del 03 de agosto de 2017 (ff. 22-25). Ahora, el 05 de diciembre de 2017 el Coronel Juan Carlos Riveros Pineda mediante oficio núm. 20173392172531 solicitó la declaración del efectivo cumplimiento del fallo de tutela y a su vez proceder al cierre definitivo del incidente

de desacato, toda vez que al verificar la afiliación del señor Duvan Andrés Amador Miranda en el sistema de salud, se percató que estaba próxima a vencer, por lo que requirió a la Dirección General de Sanidad Militar una prórroga a favor del accionante, así pues se procedió a la activación a partir del 23 de noviembre de 2017 hasta el 23 de noviembre de 2018 (ff. 35-38). También, se avizora dentro dicho oficio que el Coronel Juan Carlos Riveros Pineda arguyó que comunicaría a la doctora Sandra Nicolasa Organista Builes apoderada del accionante, el oficio núm. 2017339217841 relacionado con el inicio y terminación de la activación de los servicios médicos de su poderdante para dar cumplimiento al fallo de tutela emitido el 03 de agosto de 2017, a través de la empresa de mensajería 472 a la dirección: Calle 155 No 8B-60 (ff. 36,39). Por otro lado, el 20 de diciembre de 2017 el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional por medio del Oficio núm. 20173392271441 solicitó la revocatoria de la sanción impuesta dado que ya se realizó todo lo pertinente a la activación del accionante en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares para que pueda acceder al tratamiento de la enfermedad diagnosticada y tenga un servicio de salud permanente y continuo (ff 45-46). Bajo este escenario, la Subsección encuentra que la accionada cumplió la orden impartida en la sentencia del 03 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D consistente en

mantener activo al señor Duvan Andrés Amador Miranda en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por tanto, se revocará la providencia proferida el 07 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D. En su lugar, se declarará que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha incurrido en desacato del fallo de tutela. c) No procede la sanción. Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección «A» considera que no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se 2 Sobre el tema ver Sentencia:T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. encuentra actualmente superado3, toda vez que más que imponer una sanción se busca proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, la orden de tutela fue cumplida a cabalidad y se procederá a revocar el auto objeto de consulta para en su lugar declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 03 de agosto de 2017. Por último, se remitirán copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del accionado ante el incumplimiento tardío de la orden judicial estudiada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda,

RESUELVE: Primero: Revocar la decisión proferida el 07 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D que impuso sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En su lugar: Segundo: Declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 03 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda Subsección D.

Tercero: Remitir copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte del accionado ante el incumplimiento tardío de la orden judicial estudiada.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. 3 11 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M.

P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS