CE-25000-23-42-000-2017-03490-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

REINTEGRO DE RECURSOS AL FOSYGA

[L]la Sala advierte que la sociedad Ecoopsos tiene otro medio de defensa judicial para cuestionar los actos administrativo que expidió la Superintendencia Nacional de Salud para aplicar en su caso particular y concreto las reglas establecidas en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Por otra parte, para la Sala, la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección porque no se probó la vulneración ostensible del derecho fundamental al debido proceso, pues si bien la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud puede generar un perjuicio económico, lo cierto es que ese perjuicio no habilita el ejercicio de la acción de tutela. Es decir, la decisión acusada no compromete derechos fundamentales, sino intereses económicos y, por lo tanto, el perjuicio no puede catalogarse como irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03490-01(AC)

Actor: ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS ESS

EPS-S

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS EPS-S (en adelante, Ecoopsos) contra la sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Ecoopsos, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio SAYP, toda vez que estimó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. TUTELAR el Derecho Fundamental AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA invocados en la presente acción de tutela que le asiste a mi poderdante ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS ESS EPS, dentro de la actuación administrativa adelantada en la Auditoría ARS001, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social a través del CONSORCIO SAYP, así como de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, con la expedición de la Resolución No. 000502 de fecha 15 de marzo de 2017 y la Resolución 001552 de fecha 19 de mayo de 2017.

2. Como consecuencia de la anterior protección, ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, dejar sin efectos la actuación administrativa adelantada por el CONSORCIO SAYP, dentro de la Auditoría

No. ARS001.

3. ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD dejar sin

efecto la Resolución No. 000502 de fecha 15 de marzo de 2017 y la Resolución 001552 de fecha 19 de mayo de 2017, por medio de las cuales ordenó el reintegro de recursos a favor del FOSYGA.

4. ADVERTIR a las accionadas tomar las medidas necesarias, para el efectivo cumplimiento de lo que se ha solicitado en esta acción de tutela para NO VULNERAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AQUÍ INCOADO, so pena de verse sometida a las sanciones pertinentes para el caso previstas en el Decreto 2591 de 19911.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, mediante comunicación del 16 de julio de 2015, el Consorcio Sayp informó a Ecoopsos lo siguiente: (i) que efectuó una auditoría sobre los recursos reconocidos y pagados por el Fosyga, por concepto de recobros (Auditoría ARS001); (ii) que encontró que, entre abril de 2011 y junio de 2015, había pagos injustificados por valor de $2.776.198.883,72; (iii) que contaba con 20 días calendario para presentar justificaciones y/o aclaraciones o para devolver los recursos pagados indebidamente, y (iv) que, si el requerimiento no era respondido oportunamente, el contenido del hallazgo y la información que lo soporta serían remitidos a la Superintendencia Nacional de Salud.

Que, el 6 de agosto de 2015, la sociedad actora solicitó al Consorcio Sayp que ampliara el término para formular justificaciones y/o aclaraciones, a dos meses. 1 Folio 16.

Que, el 11 de agosto de 2015, la sociedad demandante pidió al Consorcio Sayp la siguiente información: (i) fechas de afiliación de los usuarios reportados por las administradoras del régimen pensional, y (ii) «las notificaciones de los usuarios a descontar por concepto de casos especiales los cuales fueron “depurados de la Base Única de Afiliados BDUA mediante un proceso judicial” y de los cuales nuestra entidad no cuenta con las respectivas notificaciones por parte del Consorcio SAYP y/o Ministerio de Salud y Protección Social […] Lo anterior con el objetivo de corroborar los periodos de los cuales dicha población presentó presunta multiafiliación e inconsistencia en la BDUA, para de esta manera poder dar claridad y respuesta a la auditoría»2. Que, mediante comunicación del 14 de agosto de 2015, el Consorcio Sayp denegó la ampliación del término para formular justificaciones y/o aclaraciones a la auditoría, toda vez que fue solicitada fuera del término para responder. Que, en efecto, la sociedad actora fue notificada el 16 de julio de 2015 del requerimiento y el 6 de agosto de 2015 solicitó la adición del término para responder, esto es, por fuera de los 20 días calendario. Que, el 24 de agosto de 2015, la sociedad actora insistió en la solicitud de ampliación del término para presentar justificaciones y/o aclaraciones. Que, por comunicación del 26 de agosto de 2015, el Consorcio Sayp advirtió a la actora lo siguiente: (i) que la información solicitada fue publicada en el sistema, al que puede acceder mediante el usuario y la clave asignadas; (ii) que la solicitud de prórroga del término para responder fue extemporánea, y (iii) que, por

consiguiente, era procedente continuar con el procedimiento previsto en la Resolución 3361 de 2013. Que, mediante comunicación del 17 de septiembre de 2015, el Consorcio Sayp informó a la demandante que, por Resolución 3283 del 2 de septiembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social otorgó cuatro meses de plazo para formular justificaciones y/o aclaraciones a la Auditoría ARS001, contados a partir de la notificación inicial, esto es, a partir del 16 de julio de 2015. Que, el 13 de noviembre de 2015, la sociedad actora formuló justificaciones y/o 2 Folio 39. aclaraciones a la Auditoría ARS001. Que, el 1° de junio de 2016, el Consorcio Sayp presentó a la demandante el informe de cierre de la Auditoría ARS001 y le informó que debía reintegrar las siguientes sumas:

ID PROCESO CAPITAL INTERESES MONTO TOTAL

DE AUDITORÍA ADEUDADO MORATORIOS ADEUDADO (31/12/2015) ARS001 2.708.452.265,05 2.141.235.031,20 4.849.687.296,25

Que, el 30 de junio de 2016, la sociedad actora formuló observaciones al informe de cierre de la auditoría y dijo que no aceptaba ni reconocía la procedencia del reintegro de dinero. Que, el 13 de julio de 2016, el Consorcio Sayp informó a la Superintendencia Nacional de Salud que la sociedad actora debía reintegrar al Fosyga la suma de $4.849.687.296,25. Que, el 14 de diciembre de 2016, el Consorcio Sayp comunicó a la

Superintendencia Nacional de Salud que reliquidó la deuda a cargo de la actora, que quedó así:

ID PROCESO CAPITAL INTERESES MONTO TOTAL DE AUDITORÍA ADEUDADO (31/12/2015) ADEUDADO ARS001 1.303.681.650,79 994.009.941,85 2.297.691.592,64

Que, mediante Resolución 000502 del 15 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a la actora que reintegrara al Fosyga la suma de 2.297.691.592,64, más los intereses liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN. Que la sociedad actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 000502 del 15 de marzo de 2017. Que, por Resolución 001552 del 19 de mayo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución 000502 del 15 de marzo de 2017.

3. Argumentos de la tutela La sociedad Ecoopsos adujo que la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio SAYP vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, por las razones que se resumen enseguida: De manera preliminar, explicó que la tutela procede como mecanismo transitorio, pues los actos cuestionados ponen en riesgo la estabilidad financiera de la sociedad Ecoopsos y afectan la prestación del servicio de salud a los afiliados.

Que los demandados dispusieron el reintegro de recursos al Fosyga, pero no valoraron la actuación subjetiva de la actora, esto es, no calificaron si existió dolo

o culpa. Que el reintegro solo procede cuando se demuestra el actuar omisivo, negligente o imprudente del operador. Que en el sub lite debió aplicarse lo previsto en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, que establece que las sumas reintegradas deben actualizarse por IPC cuando la actuación del operador fue diligente. Que no era procedente liquidar intereses moratorios, pues las demandadas no demostraron que la actora incurrió en culpa o dolo. Que el Consorcio Sayp omitió entregar la información solicitada en el oficio del 11 de agosto de 2015 y, por tanto, la actora no pudo ejercer de manera adecuada la garantía de defensa frente a los planteamientos de la Auditoria ARS001. Que, en efecto, no pudo verificar las novedades reportadas en dicha auditoría. Dijo que los demandados desconocieron el principio de no retroactividad, por cuanto ordenaron el reintegro de recursos recibidos en periodos fenecidos, en los términos previstos en las Leyes 1753 de 2015 y 1797 de 2016. Que, en concreto, esas normas declararon la firmeza de los giros realizados por el Fosyga entre abril de 2001 y el 9 de junio de 2013. Alegó que las actuaciones cuestionadas ponen en riesgo la existencia de la sociedad Ecoopsos y los servicios prestados a los afiliados, dada la cuantía del reintegro ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Intervenciones 4.1. Consorcio SAYP De manera preliminar, el director jurídico del Consorcio Sayp dijo que el Fosyga es

una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección social y que es administrada mediante encargo fiduciario, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993. Que, según el contrato de encargo fiduciario 467 de 2011, el Consorcio Sayp es el encargado de realizar los pagos, los giros y las transferencias que el Ministerio de Salud y Protección Social disponga a cargo del Fosyga. Alegó que la tutela es improcedente, puesto que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa para cuestionar la orden de reintegro de recursos. Que, en efecto, la demandante puede promover demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que no vulneró el debido proceso, puesto que la auditoría fue realizada según lo previsto en el artículo 17 del Decreto 971 de 2011 y en la Resolución 3361 de 2013, que establecen el procedimiento para los operadores que presuntamente se apropiaron de recurso del Fosyga. Que, en concreto, el procedimiento es el siguiente: (i) Auditoría para determinar si existe apropiación indebida o injustificada de recursos provenientes del Fosyga. (ii) De encontrarse que hubo apropiación indebida o injustificada, el consorcio requiere al operador para que rinda explicaciones. (iii) En caso de ausencia de respuesta, las actuaciones son remitidas a la Superintendencia Nacional de Salud. (iv) Si el operador responde el requerimiento, el consorcio estudia las explicaciones y elabora un informe final. (v) Si se desestiman total o parcialmente las explicaciones, el operador definirá la forma de reintegro de los recursos (consignación,

compensación, etc.) indebidamente apropiados. (vi) Si los recursos no son reintegrados, las actuaciones son remitidas a la Superintendencia Nacional de Salud. 4.2. Ministerio de Salud y Protección Social El Ministerio de Salud y Protección Social explicó nuevamente el procedimiento agotado para reclamar el reintegro de recursos al Fosyga y dijo que la tutela no es procedente como mecanismo transitorio, toda vez que no está demostrado el perjuicio irremediable. Que, contra lo expuesto por la parte actora, conceder la tutela sí derivaría en un perjuicio irremediable, pues impediría recuperar recursos destinados a la salud. Manifestó que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues al ejercerlo puede pedir medidas cautelares. Dijo que, en todo caso, la actuación del Consorcio Sayp fue acorde con el procedimiento legalmente previsto para recuperar recursos indebidamente pagados por el Fosyga. Que, de hecho, en ese trámite, la actora tuvo la oportunidad de ejercer las garantías de defensa y contradicción y, por ende, no puede concluirse que fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. 4.3. Superintendencia Nacional de Salud La Superintendencia Nacional de Salud no rindió informe, pese a que fue notificada del auto admisorio3.

5. La sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 3 de agosto de 2017, declaró improcedente la

tutela, por las siguientes razones: Manifestó que, según la sentencia C-607 de 2012, dictada por la Corte Constitucional, los actos dictados por la Superintendencia Nacional de Salud son susceptibles de recursos en sede administrativa y de control en sede 3 Folios 134 y 135. jurisdiccional. Que, por lo tanto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para estudiar la legalidad de esos actos, salvo que se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la tutela procede como mecanismo transitorio de protección. Consideró que la tutela de la referencia es improcedente, pues no está demostrado que la orden de reintegro de recursos al Fosyga cause un perjuicio irremediable a la actora y a sus afiliados. Que en el expediente no obran elementos de juicio suficientes para estimar el impacto financiero que tiene dicha orden de reintegro. Dijo que, en todo caso, no se advierte la vulneración del debido proceso, pues, prima facie, puede concluirse que el procedimiento de reintegro fue acorde con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013.

6. Impugnación El apoderado de la parte actora impugnó la anterior decisión. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES Para resolver la impugnación, la Sala adoptará la siguiente metodología: (i) de la acción de tutela. Generalidades; (ii) del requisito de subsidiariedad en materia de tutela; (iii) de los actos objeto de control por parte de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo; (iv) del procedimiento de reintegro al Fosyga de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, y (v) del caso concreto.

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Del requisito de subsidiariedad en materia de tutela La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos

invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. De los actos objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo Conforme con el artículo 1047 de la Ley 1437 de 2011, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos administrativos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

En lo que aquí interesa, resulta necesario determinar qué se entiende por acto

administrativo. 7 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. Como se sabe, el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos, de trámite o de ejecución. Los definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. Y los actos de ejecución son los que, en principio, cumplen una decisión administrativa o judicial. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite y de ejecución no expresan la voluntad de la administración, pues en el primer caso simplemente anteceden la decisión definitiva y, en el segundo, se limitan a materializarla. Ahora, el acto administrativo de trámite puede convertirse en un acto administrativo definitivo, cuando impida continuar con la actuación administrativa, en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 20118, es decir, cuando la decisión que, en principio, es de simple trámite impide que continúe la actuación o la termina. En ese caso, el acto de trámite puede controlarse judicialmente, mediante las acciones de impugnación: la de simple nulidad y la de nulidad y

restablecimiento del derecho. El acto administrativo de ejecución, en principio, no puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues simplemente materializa la orden judicial o administrativa que lo antecede. Sin embargo, puede ocurrir que los actos de ejecución no se limiten a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sino que creen una situación jurídica diferente a la prevista en la sentencia o en el acto ejecutado. En ese caso, el acto de ejecución también puede demandarse. Esta Corporación9, por ejemplo, ha aceptado que si el acto de ejecución excede parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en el acto administrativo que se dice cumplir, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, en cuanto el nuevo acto creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular. 8 “Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación” (se resalta). 9 Sobre el tema, se pueden consultar las sentencias del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784) y del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875. Entonces, la naturaleza del acto administrativo, en especial, el contenido del acto, es fundamental para determinar si puede controlarse ante el juez administrativo. Solo los actos administrativos definitivos, en cuanto crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, o que ponen fin a un procedimiento administrativo son susceptibles de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De manera que los actos administrativos de trámite que no ponen fin a la actuación y los de ejecución que simplemente materializan la decisión administrativa o judicial se encuentran excluidos de control judicial, salvo los casos antes explicados: los de trámite que impiden continuar con la actuación o los de ejecución que no se limitan a cumplir lo ordenado por el juez o la administración.

4. Del procedimiento de reintegro al Fosyga de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa De conformidad con el artículo 3° del Decreto 1281 de 200210, el procedimiento de reintegro de recursos injustamente pagados por el Fosyga tiene dos etapas: En la primera etapa, el administrador fiduciario o cualquier autoridad pública detecta que se presentó una apropiación sin justa causa de recursos del Fosyga y solicita de forma inmediata las aclaraciones que sean del caso o el reintegro de los recursos. El requerido, en los 20 días siguientes a la solicitud de justificación o devolución, deberá presentar explicaciones o devolver los recursos. Cuando los recursos no son devueltos o no se justifican los recobros en el plazo señalado, se informa de manera inmediata a la Superintendencia Nacional de Salud. 10 “Artículo 3°. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más

tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho. En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC” (subraya la Sala). En la segunda etapa, la Superintendencia Nacional de Salud ordena el reintegro inmediato de los recursos. Es decir, el trámite concluye con la orden de pago de los recursos que fueron objeto de apropiación sin justa causa. Es importante señalar que, en los términos del numeral 130.1 del artículo 130 de la Ley 1438 de 201111, la Superintendencia Nacional de Salud puede sancionar con multas o suspensión de la licencia de funcionamiento a las personas naturales o jurídicas responsables de cumplir con la orden de devolución de los recursos al

Fosyga. Hay que decir que en ese procedimiento sancionatorio no se discute la procedencia de la devolución, sino la responsabilidad por no hacer efectiva la devolución de los recursos.

5. Del caso concreto La sociedad Ecoopsos pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, a su juicio, la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Sayp no le permitieron ejercer los derechos de defensa y contradicción en el procedimiento de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa por el Fosyga.

En el expediente de tutela está demostrado que el trámite de reintegro concluyó con las Resoluciones 000502 del 15 de marzo de 2017 y 001552 del 19 de mayo de 2017, que ordenaron a la actora que reintegrara al Fosyga la suma de 2.297.691.592,64, más los intereses liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN. Como se ve, con base en el artículo 3° del Decreto 1281 de 2002, la Superintendencia Nacional de Salud expidió dos actos administrativos que modificaron la situación jurídica concreta de Ecoopsos, pues ordenaron la 11 “Artículo 130. Conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud. La Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a

título personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y mane