CE-25000-23-42-000-2017-03601-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega las pretensiones relativas a que MEDPLUS medicina prepagada asuma los gastos de las cirugías denominadas mastectomía bilateral con reconstrucción del pectoral masculino y de la masculinización corporal en Estados Unidos y que pague los gastos de transporte, alojamiento y los que se deriven de estos procedimientos médicos / DERECHO A LA SALUD Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD - No se vulnera a persona transgénero dado que es factible practicar en Colombia las cirugías que solicita para reasignación de sexo / PROCEDIMIENTOS MÉDICOS EN EL EXTERIOR - Presupuestos para su procedencia / TRATAMIENTO INTEGRAL - Se exhorta a la EPS Medimás y Medplus que se abstengan de negar los servicios médicos que requiera el accionante E]n Colombia es posible acceder a las cirugías que solicita el accionante, con cualquiera de los profesionales incluidos en la lista proporcionada por la Asociación; y particularmente en el Hospital San José. En consecuencia, no habría lugar a ordenar vía tutela la realización de la cirugía que requiere el accionante en Estados Unidos, con cargo a los recursos de MEDPLUS. Decisión que en últimas no vulnera los derechos a la salud, vida digna y libertad de género del accionante, pues él puede exigir que se le realice la mastectomía en Colombia, con base en lo dispuesto en el fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Aunque -como se indicó- el incidente de desacato no es idóneo para solicitar las dos cirugías en Estados Unidos a cargo de los recursos de la prepagada, puesto

que dicha petición abarcaría más de lo concedido en el fallo de tutela de la Sección Segunda Consejo de Estado -y además porque la orden se le impartió a la EPS y no a la prepagada-; sí sería el mecanismo adecuado para pedir que la EPS le realice la mastectomía en Colombia, tal como se ordenó en la sentencia. Lo que le garantiza la protección de sus derechos. (…). En desarrollo de este principio [tratamiento integral], la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que solo habrá lugar a brindar dicha orden, en los eventos en que la empresa promotora de salud haya actuado de forma negligente y por ende los derechos a la salud y la vida del paciente se hayan puesto en peligro. En el caso no se advierte que las entidades que han atendido al accionante necesariamente hayan actuado de forma negligente. Si bien este ha tenido que acudir a la acción de tutela para alcanzar ciertos servicios, en últimas ha recibido parte del tratamiento que requiere. (…). En este orden de ideas, no es procedente ordenar el tratamiento integral. Sin embargo, en razón a que es conocida la discriminación y rechazo que generalmente sufren las personas trans, se exhortará a MEDIMAS (actual EPS del accionante) y a MEDPLUS a que se abstengan de negar los servicios médicos que requiera el accionante, según las prescripciones del médico tratante y a que brinden el acompañamiento en salud necesario. Todo con el fin de evitar que los derechos a la salud, a la vida digna y a la libertad de género del accionante se vulneren.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1486 DE 1994 / DECRETO

806 DE 1998 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.2.4.2 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.2.4.1.18 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las exclusiones en los contratos de medicina prepagada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de junio de 2014, exp. T-346, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Con respecto a la procedencia de procedimientos médicos en el extranjero, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de octubre de 1999, exp. SU-819, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia de 28 de abril de 2017, exp. T-279, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. Sobre el principio de integralidad en materia de salud y la orden que debe darse al respecto cuando hay negligencia de la EPS, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de octubre de 2016, exp. T-592,

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03601-01(AC)

Actor: PEDRO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia

del 14 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, que en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de la acción (sic) de tutela impetrada por el ciudadano Pedro en contra de MEDPLUS Medicina Prepagada S.A., la EPS Cafesalud, la EPS MEDIMAX y la IPS Hospital San José.”1. ANTECEDENTES El accionante, quien en la tutela solicitó que sus datos se trataran confidencialmente motivo por el que se le asignó el nombre de Pedro, interpuso acción de tutela contra MEDPLUS MEDICINA PREPAGADA S.A, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad sexual, vida digna, integridad personal, libertad, igualdad ante la ley, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y seguridad social.

1. Pretensiones 1 Folio 285.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se amparen mis derechos fundamentales A LA DIGNIDAD HUMANA (art. 1 de la C.P) EN LA IDENTIDAD SEXUAL, a LA VIDA DIGNA (ART. 11 DE LA C.P), a LA INTEGRIDAD PERSONAL (ART. 12 de la C.P), a LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD ANTE LA LEY (ART. 13 de la C.P), al LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (ART. 16 de la C.P), A LA

INTEGRIDAD FÍSICA Y SEGURIDAD SOCIAL (ART. 48 de la C.P).

SEGUNDO: Ordenar a MEDPLUS MP que cubra los procedimientos de MASTECTOMIA BILATERAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL PECTORAL MASCULINO y de la MASCULINIZACIÓN CORPORAL con especialistas idóneo con formación y experticia cuya lex artis debe ser MASTECTOMÍA

BILATERAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL PECTORAL MASCULINO EN HOMBRES TRANSGÉNERO Y MASCULINIZACIÓN CORPORAL EN HOMBRES TRANSGÉNERO tal y como consta en la historia clínica del suscrito accionante. […] TERCERO: Ya que en mi país y más específicamente en la red de MEDPLUS MP no hay los recursos técnicos y científicos para dar atención integral y especializada a la personas con disforia de género (como consta en la respuesta al derecho de petición […], y como los tratamientos experimentales no están autorizados en el territorio colombiano, solicito que se ordene a MEDPLUS MP cubra el 100% de mis cirugías con mi médico tratante para estas dos intervenciones corporales (MASTECTOMIA BILATERAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL PECTORAL MASCULINO Y MASCULINIZACIÓN CORPORAL) el Dr. Charles Garramone en Davie Florida quien cuenta con el lex artis específico en este tipo de intervenciones.

CUARTO: Ordenar a MEDPLUS MP que asuma los costos totales del tratamiento incluidos traslados, alojamientos y todo lo que yo requiera para tal fin.

QUINTO: Conminar a MEDPLUS MP a suministrarme el acompañamiento necesario para una adecuada transición en mi proceso médico quirúrgico, así

como el suministro de medicamentos que garanticen mi calidad de vida y otros procedimientos de igual o similar naturaleza que protejan mi autoestima y sexualidad humana para mi vida en relación.

SEXTO: Ordenar a MEDPLUS MP que me dé un tratamiento integral y a futuro (siempre y cuando yo continúe adscrito a sus servicios claro está), que trate adecuadamente y de manera integral mi disforia de género. Por tratamiento integral me refiero a un tratamiento que me brinde todos aquellos procedimientos necesarios para mi tránsito de género, cirugías, medicamentos, terapias, acceso a especialistas, procedimientos y todo lo que llegara a necesitar en mi proceso de adecuación corporal para tratar adecuadamente mi disforia de género, sin que se sigan excusando o en que es un procedimiento estético, que mi condición es una enfermedad congénita o peor que ya hay un fallo del consejo de estado previo. […] me brinden el mejor tratamiento posible disponible en ese momento para dicha intervención y que yo no tenga que pasar por ese tortuoso proceso de poner tutelas […] SEPTIMO: Dado que esta situación no solamente me afecta a mi si no a las personas transgénero en general, solicito le ordene al MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL que regule a los prestadores de salud de las distintas especialidades que realizan intervenciones en los cuerpos y las vidas de personas transgénero o con variabilidad de género

(transexuales, travesties, gender non conforming, transgeneristas) solicitándoles estudios e investigaciones especializadas con dicha población y en este tema que garanticen las buenas prácticas para trabajar con estas

personas.

OCTAVO: Ordenar al MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL regule las intervenciones medico quirúrgicas en personas transgénero, ya que actualmente no existe estandarización en los procesos de atención a personas transgenero o con variabilidad de género (transexuales, travesties, gender non conforming, transgeneristas), actualmente no existen guías clínicas basadas en la evidencia y protocolos médicos estandarizados para brindar la atención correspondiente. Y finalmente un servicio de salud integral adecuado con las necesidades específicas de esta población.

NOVENO: Que se vincule a la Superintendencia de Salud para que investigue los hechos correspondientes a esta acción de tutela y que, en caso de encontrar probados los hechos sanciones a MEDPLUS MP y/o a su representante legal por la respuesta que MEDPLUS MP le brinda Dr. Ramiro Ignacio Dueñas en la acción de tutela No 2016-03651 ya que en dicha respuesta emitida el 18 de agosto de 2016 MEDPLUS MP brindo (sic) información falsa en lo que respecta a mi proceso. MEDPLUS MP afirma que és la EPS Cafesalud quien ha emitido las autorizaciones ante la IPS Hospital San José, donde se le está llevando a cabo el cambio de sexo por disforia de géneró argumento que es falso […]”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante nació el 31 de enero de 1983 bajo sexo femenino.

Actualmente tiene 34 años. 2 Folio 3. 2.2. El tutelante asegura que en el año 2014 empezó su proceso de

reasignación de sexo en la EPS Cafesalud. Y que desde el 2015 continuó con la red de su medicina prepagada MEDPLUS, con la que ha logrado acceder a los exámenes y hormonas necesarias para su masculinización. 2.3. El 30 de noviembre de 2015 su ginecóloga le autorizó una histerectomía por laparoscopia más salpingoforectomía, es decir una cirugía para extirparle el útero, los ovarios y las trompas de falopio. Procedimiento que logró realizarse gracias a una orden de tutela proferida el 26 de mayo de 2016 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, D.C. 2.4. El accionante aseguró que en el año 2015 su médico tratante le ordenó la realización de una mastectomía bilateral y reconstrucción del pectoral masculino, es decir un procedimiento quirúrgico en el que se extirpa el tejido mamario y se busca obtener una apariencia del pectoral masculino. 2.5. Luego de realizada la extirpación del útero, el accionante presentó otra acción de tutela, con el fin de que se le realizara la mastectomía bilateral y reconstrucción del pectoral masculino. 2.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 23 de agosto de 2016, en la que negó la práctica de la cirugía. Mediante sentencia de segunda instancia del 24 de octubre de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión del Tribunal en lo relacionado con la cirugía mencionada. En su lugar, le ordenó a Cafesalud EPS que

adelantara los trámites necesarios para efectuarla. 2.7. El accionante narró que, tras consultarle a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva qué cirujanos eran aptos para realizar dicho procedimiento, llegó a la conclusión que “no existen en el país cirujanos plásticos reconstructivos especialistas con formación y experticia cuya lex artis sea MASTECTOMIA BILATERAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL PECTORAL MASCULINO EN HOMBRES TRANSGÉNERO”3. 2.8. Por lo que decidió consultar nuevamente al Dr. Charles Garramone, radicado en la Florida, Estados Unidos, a quien aseguró haber consultado en el año 2015, quien le indicó la necesidad de que se realizara el procedimiento. 3 Folio 7. 2.9. El accionante le solicitó a MEDPLUS MP la realización del procedimiento de masculinización corporal4. Sin embargo, la EPS se rehusó, bajo el argumento de que esta cirugía está excluida del contrato de medicina prepagada. 2.10. Actualmente el accionante pertenece a la EPS MEDIMAS5 y a MEDPLUS medicina prepagada.

3. Fundamentos de la acción El accionante enfatizó que en Colombia no existen especialistas que tengan la experticia suficiente para realizar la mastectomía bilateral y reconstrucción del pectoral masculino. Aseguró que a pesar de que en el país se realizan reconstrucciones y extirpaciones de mamas, especialmente en casos de cáncer de seno, lo que él requiere es diferente, pues necesita que se reconstruya su pectoral de manera que quede “con un biotipo masculino”6.

Por esto afirmó que “El sistema de salud no puede intervenir mi cuerpo como si fuera el de una mujer cisgénero, y no puede realizarme procedimientos quirúrgicos como si mi cuerpo fuera el de una mujer cualquiera al que le van a extirpar una mama porque esa no es mi realidad, yo no tengo cáncer y la reconstrucción que le realicen a mi pectoral no puede ser la misma de estas intervenciones”7. Añadió que esa cirugía, específicamente para personas trans, no se encuentra en la Resolución 1132 de 2017, que es el instrumento que contiene la lista de procedimientos que se realizan en el país. Por estas razones se pregunta por qué tendría que practicarse dicho procedimiento en Colombia, si aquí no existe la experticia ni el conocimiento para la realización de la cirugía. De otra parte, transcribió jurisprudencia constitucional según la que las personas trans son sujetos de especial protección constitucional, porque además de pertenecer a un grupo históricamente discriminado y marginado como lo es la comunidad LGBTI, al interior de este grupo son quienes más obstáculos afrontan para el reconocimiento de su identidad. 4 Folio 104. La sociedad aseguró que “MEDPLUS NO CUBRE MASCULINIZACIÓN CORPORAL UTILIZANDO LIPOSUCCIÓN PARA EL TRONCO Y LAS EXTREMIDADES INFERIORES A NIVEL DE CADERAS Y MUSLOS”. 5 Información consultada en la página web de la consulta de afiliados a la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA 6 Folio 7. 7 Folio 8.

Aclaró que el derecho a la salud no solamente abarca el bienestar físico, sino también el aspecto psíquico y emocional. Por lo que tiene derecho a recibir un servicio de salud integral. Argumento que reforzó señalando que de acuerdo con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales las personas tienen derecho a gozar del nivel más alto posible en salud. Manifestó que el procedimiento que requiere constituye una cirugía funcional, es decir que trasciende lo puramente estético, pues solo tras su realización podrá llevar una vida verdaderamente digna. Por otro lado, reprochó los argumentos que MEDPLUS medicina prepagada expuso en el marco de la anterior acción de tutela, pues a su juicio el informe que esa empresa rindió en esa oportunidad se fundamentó en hechos falsos. Finalmente, transcribió jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre temas como el derecho a la salud, especialmente en personas trans; la procedencia de la realización de procedimientos médicos en el extranjero y consideraciones sobre las exclusiones en los contratos de medicina prepagada.

4. Trámite impartido 4.1. Por auto del 11 de julio de 2017 la magistrada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado a la que le correspondió el asunto, lo remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al advertir que no se dirigía contra la Sección Segunda del Consejo de Estado. Explicó que aunque en el escrito de tutela se mencionó que en el pasado dicha Sección profirió un fallo de tutela que lo involucra, en últimas el accionante no cuestionó esa providencia. 4.2. Mediante auto de 28 de julio de 2017, el magistrado ponente del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” admitió la acción y requirió a MEDPLUS Medicina Prepagada S.A., a la EPS CAFESALUD, la EPS MEDIMAS y la IPS Hospital San José para que rindieran informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. A su vez, se ordenó el cambio de nombre del accionante en el Sistema de Información Siglo XXI, en aras de garantizar su privacidad, tal como lo solicitó en el escrito de tutela.

5. Intervenciones 5.1. MEDPLUS Medicina Prepagada S.A. informó que el accionante es beneficiario del contrato de medicina prepagada que suscribió un familiar suyo; y que a la fecha la institución no ha emitido ninguna autorización para el proceso de reasignación de sexo, pues fue la EPS Cafesalud la que lo autorizó.

Sobre este punto, manifestó que el tratamiento que ha recibido el accionante ha sido brindado por el Hospital San José “de manera particular y por su entidad aseguradora del régimen contributivo”8. Por otra parte, explicó que la disforia de género se encuentra expresamente excluida del contrato de medicina prepagada. Sin embargo, aseguró que el accionante puede continuar su tratamiento por medio de la EPS Cafesalud. Adicionalmente, resaltó que el accionante no ha elevado ninguna solicitud ante MEDPLUS, pero que en el caso que lo hubiese pedido, de igual forma la mastectomía no estaría cubierta dentro del contrato por tratarse de un procedimiento estético no urgente. De otro lado, informó que el accionante ya había presentado otra acción de tutela en la que perseguía lo mismo que en la actual. Y que en virtud de esa acción, el

Consejo de Estado ordenó la realización de la mastectomía. Por consiguiente, concluyó que la tutela es improcedente, porque el fallo anterior se encuentra en firme y porque no se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias de tutela. A su vez, indicó que es falso que en dicha acción de tutela, la empresa haya rendido un informe amañado, como lo aseguró el accionante en su escrito de tutela. En su perspectiva, más bien ha sido el tutelante quien ha actuado de forma temeraria al presentar una nueva acción, ya que no existe una razón que justifique su interposición. A su juicio, que el actor considere que en Colombia no hay especialistas que puedan realizar la cirugía no constituye un argumento válido para la nueva acción. También señaló que ordenar servicios excluidos expresamente de la cobertura del plan de medicina prepagada implicaría alterar el equilibrio contractual de las partes y enfatizó que quien debe asegurar el plan básico de salud y especialmente los servicios excluidos de los contratos de medicina prepagada son las empresas promotoras de salud. Finalmente, manifestó que los servicios de salud en el extranjero están expresamente excluidos del contrato, ya que su alcance se limita al territorio colombiano. Por las razones expuestas solicitó negar las pretensiones del accionante. 8 Folio 209. 5.2. El Ministerio de Salud y Protección Social explicó que los servicios adicionales de salud no hacen parte del servicio público de salud, por lo que su prestación y financiación no corresponde al Estado, sino exclusivamente al usuario. En consecuencia, solicitó que se lo exonere de cualquier responsabilidad,

pues son las partes contractuales las que deben resolver sus conflictos. 5.3. Cafesalud EPS informó que desde el 1º de agosto de 2017 sus usuarios fueron trasladados a la EPS MEDIMAS. De manera que desde esa fecha esta última es la encargada de asegurar la prestación de los servicios requeridos en los regímenes contributivo y subsidiado. A su vez, indicó de acuerdo con el artículo 2.1.11.10 del Decreto 780 de 2016 las EPS que reciban afiliados deben realizar los procedimientos que estos ya tenían autorizados por parte de la EPS en la que estaban afiliados. Por lo expuesto, concluyó que es la EPS en la que actualmente se encuentra afiliado el accionante la que debe cumplir con el fallo de tutela anterior, y no Cafesalud, ya que le es imposible fáctica y jurídicamente suministrarle el servicio al accionante.

6. Providencia impugnada Mediante providencia de 14 de agosto del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” declaró la improcedencia de la acción de tutela. El motivo obedeció a que para alcanzar la protección que requiere, el accionante puede acudir al incidente de desacato, pues allí podrá solicitar que se acate la orden de tutela proferida por el Consejo de Estado, en la que se ordenó la realización de la mastectomía.

Explicó que aunque para el actor la interposición de la nueva tutela se justifica en que MEDPLUS brindó información falsa en la anterior acción de tutela, dicha situación realmente no constituye un hecho nuevo que justifique acudir otra vez a

este mecanismo constitucional. Aseguró en esa situación lo pertinente sería efectuar las denuncias y quejas a que haya lugar contra la mencionada empresa. De otra parte, consideró que no existía una actuación temeraria de parte del actor, ya que de su actuar no se podía inferir que hubiese actuado con mala fe. Finalmente, señaló que no se observaba que el actuar del Ministerio de Salud hubiera provocado la lesión a los derechos fundamentales del tutelante.

7. Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia, por varias razones: 7.1. En primer lugar, aseguró que el fallo que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ajusta a los hechos expuestos en su escrito de tutela, puesto que él nunca presentó una acción de tutela contra la EPS CAFESALUD, la EPS MEDIMAS y el Hospital San José de Popayán, como se aseguró en la providencia impugnada.

Reiteró que en el marco de la acción de tutela que en la que logró que se ordenara adelantar los trámites para realizar la mastectomía, la sociedad MEDPLUS sí brindó información falsa. 7.2. En segundo lugar, afirmó que el Tribunal desconoció que MEDPLUS ha vulnerado sistemáticamente sus derechos fundamentales. Y que si no se la ha realizado no fue porque esta no fuera urgente o importante, sino porque “las ordenes (sic) que tengo para la intervención no están emitidas dentro de CAFESALUD ESP”9 y porque dentro de la red de servicios de CAFESALUD y de MEDPLUS no existen profesionales con experiencia en la realización de este procedimiento quirúrgico. Afirmó que el Tribunal desconoció un aspecto nuevo que no fue objeto de debate

en la anterior acción de tutela: en Colombia no existe la experticia para realizar dicho procedimiento, mientras que el Dr. Charles Garramone sí cuenta con la experiencia suficiente. 7.3. En tercer lugar, sostuvo que el Tribunal desconoció la situación en la que se encuentra la población LGTBI, especialmente que la discriminación que soporta no solo se origina de la sociedad civil, sino de las instituciones del Estado. Finalmente, resaltó que el Tribunal ni si quiera se pronunció sobre las otras pretensiones formuladas en el escrito de tutela. 7.4. Por estos motivos solicitó que se revocara la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 9 Folio 296.

1. De los antecedentes expuestos se observa que la pretensión principal del accionante es que se ordene a MEDPLUS Medicina Prepagada que cubra la totalidad del costo de dos cirugías, la mastectomía bilateral con reconstrucción del pectoral masculino y la masculinización corporal. Puntualmente lo que busca es que ambas cirugías sean realizadas en la Florida – Estados Unidos, por el Dr.

Charles Garramone, por cuenta de MEDPLUS Medicina Prepagada, quien además, deberá asumir los costos que se deriven de transporte, alojamiento y demás asociados con las cirugías. A su vez, solicitó que MEDPLUS Medicina Prepagada le brinde un tratamiento integral y acompañamiento durante su proceso de transición. Adicionalmente, pidió que se le ordene al Ministerio de Salud y Protección Social regular las intervenciones médicas en personas trans, de forma que exista un protocolo estandarizado para esta población y que el Ministerio incentive a los médicos a realizar estudios e investigaciones en pro de las personas trans.

Por último, solicitó que se le ordene a la Superintendencia de Salud investigar a MEDPLUS por las falsedades en que presuntamente incurrió en el marco de la acción de tutela N° 2016-03651, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó que CAFESALUD realizara la mastectomía bilateral con reconstrucción del pectoral masculino. 1.1. Con base en sus pretensiones, se observa que no existe cosa juzgada entre esta última acción y la presente tutela –como sugirió MEDPLUS en el informe que presentó–, puesto que no existe identidad de objeto entre ambas, es decir las pretensiones no son las mismas. En la presente tutela el actor no se limitó a solicitar la realización de la mastectomía, como lo hizo en el pasado. Por el contrario, en esta oportunidad lo que pide es que ese procedimiento se lleve a cabo en Estados Unidos con el especialista que él escogió y con cargo a los recursos de su medicina prepagada; y que además le realicen otra cirugía denominada masculinización corporal. También formuló otras pretensiones adicionales. 1.2. Así mismo, se observa que el incidente de desacato no es el mecanismo idóneo para alcanzar los objetivos planteados por el accionante. Lo sería, si pretendiera el cumplimiento del fallo proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es decir, si buscara que la EPS le practicara la mastectomía en Colombia, tal como se ordenó judicialmente. Sin embargo, no es así. Se insiste en que de las pretensiones formuladas por el accionante y de su argumentación es evidente que sus solicitudes van más allá de lo solicitado en el

anterior proceso de tutela. Aspectos que obviamente no fueron objeto del anterior fallo de tutela, porque en esa oportunidad el actor no solicitó nada de lo que ahora está pidiendo. Por consiguiente, se realizará un análisis de fondo de cada una de sus pretensiones.

2. Sobre la pretensión relativa a que se realice la mastectomía bilateral con reconstrucción del pectoral masculino y la masculinización corporal en Estados Unidos con cargo a los recursos de MEDPLUS 2.1. Desde la Ley 100 de 1993 se permitió que las entidades promotoras de salud ofrecieran planes complementarios al obligatorio. Con base en esta posibilidad se expidió el Decreto 1486 de 1994 y posteriormente el Decreto 806 de 1998, en los que se incluyeron varias disposiciones sobre los contratos de medicina prepagada.

Actualmente, las normas vigentes sobre el tema se compilaron en el Decreto 780 de 2016. Allí se define la medicina prepagada como un sistema en el que entidades autorizadas prestan servicios de salud preestablecidos en un plan acordado, a cambio de un pago asumido totalmente por el usuario que contrata el plan. En ese Decreto también se deja claro que al Estado no le corresponde la prestación de los servicios contratados entre las partes, su competencia se limita a ejercer sus facultades de inspección y vigilancia; y que el acceso a estos planes es de exclusiva responsabilidad de los particulares10. Lo que implica que dichos contratos son de naturaleza privada y que las partes se rigen por lo establecido en las cláusulas del contrato. Uno de los aspectos relevantes en esta clase de acuerdos es que las exclusiones que no cubre el plan deben “estar expresamente previstas en el contrato”11.

Aspecto sobre el que la jurisprudencia constitucional ha enfatizado. Teniendo en consideración que lo que se busca al contratar un plan adicional de salud es alcanzar una cobertura integral del servicio de salud, la Corte Constitucional ha establecido que únicamente “se entienden excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se hayan señalado en las cláusulas del mismo o en sus anexos, sin que sea válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catálogo de exclusiones”12 (Subrayado fuera de texto original). 10 Decreto 780 de 2016. Artículo 2.2.4.2. Definición de planes voluntarios de salud. 11 Decreto 780 de 2016. Artículo 2.2.4.1.18. Exclusiones. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-346 de 2014. 2.2. Con base lo expuesto, se establecerá si los procedimientos quirúrgicos que el accionante requiere debe ser costeados por MEDPLUS, tal como lo solicitó. La razón de la negativa de MEDPLUS para autorizar los procedimientos solicitados por el actor radicó en las exclusiones contenidas en el contrato de medicina prepagada. Como se explicó, los servicios prestados en virtud de planes adicionales de salud, tal como la medicina prepagada, se rigen por las reglas del derecho privado y por lo pactado entre las partes. Así pues, al revisar el contrato celebrado se observa que las cirugías de reasignación de sexo no están previstas expresamente como una exclusión. En principio esto significaría que MEDPLUS tendría que costear y garantizar la realización de aquellos procedimientos. No obstante, al realizar una lectura integral del contrato, y no solo de la cláusula

que consagra las exclusiones, se concluye que los procedimientos médicos realizados en el extranjero no están dentro de la cobertura del contrato de medicina prepagada del accionante. Esto es claro al revisar al objeto del contrato que se limita a que la sociedad asuma “el costo de la asistencia médica, paramédica, ambulatoria, hospitalaria y demás servicios complementarios (…) en las ciudades del territorio colombiano”13 (Subrayado fuera de texto original). De lo que se infiere, con base en una interpretación literal de