CE-25000-23-42-000-2017-03646-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / PAGO DE INCAPACIDAD

LABORAL DE AFILIADO AL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Como se precisó, el actor está vinculado a la FAC en la Jefatura de Educación Aeronáutica de la base militar CATAM como Auxiliar Administrativo de Gestión Documental desde el 16 de septiembre de 1994, según certificación del Jefe del Departamento de Desarrollo Humano de COFAC, lo que permite afirmar que, en aplicación de la las leyes 100 de 1993 y 352 de 1997 (…) se encuentra afiliado al sistema general de salud (…) la Sala advierte que le asiste a [F] el derecho al pago del salario por parte de la Dirección de Sanidad desde que inició la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017, si se tiene en cuenta que expidió el concepto de rehabilitación desfavorable superado el término previsto en el Decreto Ley 019 de 2012. En este punto, la Sala se referirá a lo manifestado por la Dirección de Sanidad en el escrito de impugnación para precisar que, en efecto, al actor le asiste el derecho al pago del salario por el tiempo que ha sido incapacitado y que, a la fecha, no se ha pagado, no al pago de la incapacidad por el tiempo que fue inhabilitado para trabajar como lo precisó el a quo. Además, queda claro que por encontrarse afiliado a la AFP PORVENIR, es esa entidad la que en adelante deberá asumir el pago de la incapacidad pues, como se vio, existe concepto desfavorable de rehabilitación, contrario a lo afirmado por esa

administradora en la impugnación en el sentido de que la Dirección de Sanidad no había dictado el mencionado concepto. En tal sentido, la Sala modificará el fallo impugnado, para precisar que le corresponde a la Dirección de Sanidad de la FAC pagar a [F] el salario que no le haya pagado por el tiempo de la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto en la normativa que regula las prestaciones del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03646-01(AC)

Actor: LFAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AÉREA COLOMBIANA, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada tanto por la Dirección de Sanidad Militar como la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR contra la sentencia del 15 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que dispuso: “PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital del accionante.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea Colombiana, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, cancele al señor LFAR, la incapacidad laboral posterior a los 180 días, que no haya sido pagada, hasta el día 3 de

agosto de 2017, inclusive. TERCERO. ORDENAR al Fondo de Pensiones PORVENIR, que mensualmente proceda a pagar las incapacidades laborales al actor, causadas con posterioridad al 3 de agosto de 2017, hasta que se restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de la capacidad laboral, caso en el cual, si aún no lo ha hecho, debe iniciar los trámites necesarios para calificar el grado de incapacidad o invalidez del señor LFAR, con el fin de determinar si tiene derecho o no a una pensión de invalidez, o en su defecto, si puede vincularse nuevamente a sus labores.”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor LFAR interpuso acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana - FAC, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, pidió: “1. Se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana o quien haga sus veces el pago de mi salario correspondiente al mes de Julio con todos los beneficios que se incluyen en el, (sic) en el menor tiempo posible.

2. Se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana o quien haga sus veces emitir y que se nos informe, sobre el concepto medico (sic) laboral y/o de rehabilitación o en su defecto el estado en el cual se encuentra dicho proceso.

3. Se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana o quien haga sus veces la protección de mi mínimo vital, como mecanismo transitorio, hasta que se defina mi situación.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

El actor está vinculado a la FAC en la Jefatura de Educación Aeronáutica de la base militar CATAM como Auxiliar Administrativo de Gestión Documental. Desde el 16 de octubre de 2016, el servicio de sanidad lo ha incapacitado para trabajar luego de diagnosticarlo con depresión mayor recurrente con síntomas sicóticos. A la fecha, la dirección de sanidad no ha expedido un concepto clínico definitivo de la patología, ni ha determinado si hay lugar a la rehabilitación. Además, padece de diabetes, tiroides y artrosis degenerativa, lo que le impone llevar una dieta especial La FAC no le ha pagado la incapacidad del mes de julio de 2017, sin expresar las razones que sustentan el incumplimiento. Advierte que no cuenta con los recursos suficientes para atender las patologías que padece y precisa que depende, únicamente, del ingreso que percibe como empleado de la FAC. La esposa del actor no está vinculada laboralmente porque debe asistirlo en las enfermedades que padece y sus dos hijas dependen económicamente del señor LFAR. Una de ellas tiene un hijo de 6 años y actualmente está desempleada. Por lo anterior, expresa que el incumplimiento en el pago de la incapacidad le ha generado graves consecuencias, como no poder pagar servicios públicos y atender el pago de otras obligaciones.

3. Oposiciones El magistrado ponente de la decisión de primera instancia vinculó a la autoridad demandada y, mediante auto del 11 de agosto de 2017, notificó la acción de tutela al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, a Colpensiones, a la ARL Positiva y

a la Dirección General de Sanidad Militar, como terceros con interés en el resultado del presente asunto. El Jefe de la Dirección Jurídica de la FAC solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Precisó que el 27 de julio de 2017 el Comité Interdisciplinario del Subsistema de Salud de las FF.MM. concluyó que la patología del actor es de origen común y, por tanto, ordenó remitir el caso al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, trámite que se concretó el 3 de agosto de 2017. El Jefe de Desarrollo Humano de la FAC solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Precisó que a partir de julio de 2017 se suspendió el pago del salario porque el actor, para ese momento, acumulaba 220 días de incapacidad y, por mandato legal, la incapacidad superior a 180 días debe ser cubierta por el fondo de pensiones. Por lo anterior, le informó al actor, mediante oficio 20176220589963 del 28 de julio de 2017, que sería retirado de la nómina por presentar incapacidad superior a 180 días. El actor está afiliado al Subsistema de Salud de las FF.MM. y, por tanto, le corresponde a la Dirección General de Sanidad asumir el pago de la incapacidad a partir del tercer día y hasta el 180. La acción de tutela es improcedente porque el actor debió reclamar en vía administrativa el pago de la incapacidad al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado, pues a esa entidad le corresponde el pago luego del día 181 de

incapacidad. El Director General de Sanidad Militar solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela y manifestó que a esa dirección no le corresponde prestar los servicios médico asistenciales. Que esa función está asignada a las direcciones de sanidad de cada fuerza, para el presente caso a la de la FAC y precisó que el actor se encuentra afiliado al fondo de pensiones PORVENIR. Positiva ARL, por intermedio de apoderado, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela respecto de esa entidad. Sostuvo que las pretensiones de la demanda de tutela están dirigidas a la direcciones de nómina y de sanidad de la FAC. Ante esa administradora no se ha radicado siniestro o se ha solicitado el pago de incapacidades en relación con el señor LFAR. La AFP PORVENIR solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela y precisó que ante esa empresa no se ha radicado concepto de valoración integral desfavorable por parte de la Dirección de Sanidad de la FAC para efecto de determinar la pérdida de capacidad laboral del actor y así, establecer, si le asiste al actor el reconocimiento de alguna prestación. Sostuvo que, cuando existe concepto favorable de recuperación, le corresponde a la entidad promotora de salud, para este caso la Dirección de Sanidad de la FAC, reconocer el valor de las incapacidades temporales. Por el contrario, si existe concepto desfavorable, le corresponde a las ARL reconocer dicho pago. Afirmó que el 3 de agosto de 2017 esa ARL recibió una comunicación de la Dirección de Sanidad de la FAC en la que remiten el expediente del actor para

efecto de emitir el respectivo concepto por parte de la Junta Calificadora, que comprende, el origen de la enfermedad, la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, sin observar que le corresponde a esa dirección, en primer término, determinarlo inicialmente.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 15 de agosto de 2017, concedió el amparo invocado por el actor.

Dijo que, de conformidad con la normativa que regula el pago de incapacidades, se podría concluir que le corresponde pagar a la Dirección de Sanidad de la FAC las incapacidades causadas antes el 3 de agosto de 2017. Que si bien el periodo a pagar era superior a 180 días, que es lo que le correspondería en principio, debía pagarlo porque no emitió el concepto médico desfavorable en el término concedido, esto es, en los 120 y enviarlo a los 150 días de incapacidad. En adelante, es decir, desde el 4 de agosto, ordenó el pago a la AFP PORVENIR porque la calificación de rehabilitación fue desfavorable y, en esa medida, le corresponde asumir el pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

5. Impugnación El Director General de Sanidad Militar y la AFP PORVENIR impugnaron la decisión de primera instancia.

La Dirección de Sanidad informó que a los afiliados al Subsistema de Salud de las FF. MM., en el periodo que son incapacitados, se les paga el salario sin practicarse descuentos, contrario a lo que ocurre en el pago de incapacidades del

régimen general, en el que se reconoce un porcentaje del salario. El Subsistema de Salud de las FF.MM. no puede efectuar el cobro al FOSYGA (hoy ADRES), pues está excepcionado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Insistió en que la Dirección de Sanidad no presta servicios médico asistenciales, su labor es administrativa. Que ordenar el pago del subsidio de incapacidad por el término que estuvo el actor impedido para trabajar sería ordenar un doble pago, pues el señor LFAR ha recibido el salario por ese tiempo y, en ese sentido, pidió que se oficiara a la FAC para que lo certificara. Por lo anterior, pidió que se modificara o se modulara la decisión impugnada. La AFP PORVENIR reiteró que la Dirección de Sanidad no ha emitido el concepto de rehabilitación desfavorable para que esa administradora inicie el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral. Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2016, le corresponde a las EPS asumir el pago de incapacidades superiores a 540 días e insistió que las pretensiones de la acción de tutela están dirigidas contra la Dirección de Sanidad de a FAC. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico La Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D acertó al ordenar a la Dirección de Sanidad que le pagara al actor la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017 y a la AFP PROVENIR hasta que se restablezca la salud del actor o que se califique de forma definitiva la capacidad laboral del señor LFAR. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala estudiará los siguientes ítems: i) la normativa aplicable y ii) del caso concreto. El derecho a la salud como derecho fundamental. La Sala advierte que, según lo dispone el artículo 2° de la Ley 1751 de 20151, el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable y comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. Además, prevé que le corresponde al Estado adoptar políticas para asegurar a todas las personas el acceso a las actividades de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación en igualdad de trato y oportunidades. Del plan de servicios de sanidad militar y de policía Mediante la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral que tiene por objeto, según lo prevé el artículo 1° ibídem, garantizar los derechos

irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida 1 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Dicha normativa, dispone en el artículo 2792 que los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil que presta sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional (incluidos sus beneficiarios), están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral, con excepción de los que se vinculen a partir de la vigencia de dicha ley. Ley 352 de 1997 prevé que, en materia de salud, el personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirá por ésta normativa3. Ahora, en lo que tiene que ver con el pago de incapacidades, el Decreto 1214 de 19904, en el artículo 83 prevé: En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional tienen derecho a que se les pague el sueldo o salario completo hasta por doce (12) meses, contados a partir de la incapacidad. (…) Además, el Decreto 2943 de 2013, dispone: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del

tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. 2 El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 3 ARTÍCULO 19. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional.

4. Los soldados voluntarios. (…) PARÁGRAFO 3o. El personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990 vinculado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirá por ésta en materia de salud. 4 Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del

Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial En lo relacionado con la calificación del estado de invalidez, el artículo 42 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, establece: ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los

artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

Caso concreto Como se precisó, el actor está vinculado a la FAC en la Jefatura de Educación Aeronáutica de la base militar CATAM como Auxiliar Administrativo de Gestión Documental desde el 16 de septiembre de 1994, según certificación del Jefe del Departamento de Desarrollo Humano de COFAC5, lo que permite afirmar que, en aplicación de la las leyes 100 de 1993 y 352 de 1997, el señor LFAR se encuentra afiliado al sistema general de salud. En cumplimiento de esa normativa, la Dirección de Sanidad de la FAC expidió el Formato Remisión al Fondo de Pensiones para el Personal Civil Afiliado al SSFM del 27 de julio de 2017, en el que aparece que el señor LFAR padece de un “(…) episodio depresivo grave con intermitencia de síntomas psicóticos (…)”, que lleva 254 días en incapacidad y concepto desfavorable para rehabilitación. Ese documento, se radicó ante la AFP POVENIR el 3 de agosto de 2017, tal y como lo precisó esa administradora en el escrito de oposición. Dicho trámite, se dio con el fin de que, en aplicación del artículo 42 de la Ley 100 de 1993, la ARL PORVENIR califique el estado de invalidez del actor y determine si tiene derecho a la pensión de invalidez. El actor ha sido incapacitado desde el 16 de octubre de 2016, es decir, que para el momento que la Dirección de Sanidad radicó ante la AFP PORVENIR el Formato Remisión al Fondo de Pensiones para el Personal Civil Afiliado al SSFM, habían transcurrido más de 180 días. Como se vio, en lo que tiene que ver con el pago de incapacidades, del análisis de

la normativa transcrita, el pago se hará de la siguiente manera: Primeros 2 días: a cargo del empleador A partir del 3 día y hasta el 180 si existe concepto desfavorable y se emitió y radicó en tiempo: a cargo de la EPS, para este caso, la Dirección de Sanidad de la FAC. A partir del día 181: a cargo de la AFP. 5 Folio 71 Si la EPS, en este caso la Dirección de Sanidad de la FAC, no emitió el concepto desfavorable deberá asumirlo después del día 180 hasta que se emita. En cuanto al monto, el artículo 83 del Decreto 1214 de 1990, antes transcrito, dispone que el auxilio para empleos como el del actor será el pago del el sueldo o salario completo. De lo anterior, la Sala advierte que le asiste al señor LFAR el derecho al pago del salario por parte de la Dirección de Sanidad desde que inició la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017, si se tiene en cuenta que expidió el concepto de rehabilitación desfavorable superado el término previsto en el Decreto Ley 019 de 2012. En este punto, la Sala se referirá a lo manifestado por la Dirección de Sanidad en el escrito de impugnación para precisar que, en efecto, al actor le asiste el derecho al pago del salario por el tiempo que ha sido incapacitado y que, a la fecha, no se ha pagado, no al pago de la incapacidad por el tiempo que fue inhabilitado para trabajar cmo lo precisó el a quo. Además, queda claro que por encontrarse afiliado a la AFP PORVENIR, es esa entidad la que en adelante deberá asumir el pago de la incapacidad pues, como se vio, existe concepto desfavorable de rehabilitación, contrario a lo afirmado por

esa administradora en la impugnación en el sentido de que la Dirección de Sanidad no había dictado el mencionado concepto. En tal sentido, la Sala modificará el fallo impugnado, para precisar que le corresponde a la Dirección de Sanidad de la FAC pagar al señor LFAR el salario que no le haya pagado por el tiempo de la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto en la normativa que regula las prestaciones del actor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Modificar el numeral 2° de la sentencia impugnada, en el siguiente sentido: SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad de la FAC que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, pague al actor el salario que no le haya pagado por el tiempo de la incapacidad hasta el 3 de agosto de 2017.

2. Confirmar en lo demás el fallo impugnado.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ