CE-25000-23-42-000-2017-03763-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - Medio idóneo de defensa judicial En primera instancia la autoridad judicial declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, la actora cuenta con el proceso ejecutivo para cuestionar el acto administrativo mediante el cual la UGPP dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena.(…) En el escrito de impugnación, la demandante señaló que el proceso ejecutivo no es eficaz en su caso, porque es una persona de la tercera edad y no hay certeza de cuánto tiempo dure el trámite. (…) En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. (…) La entidad demandada no se ha negado al cumplimiento de la sentencia de 11 de mayo de 2016. Por el contrario, el 12 de junio de 2017, la UGPP, mediante Resolución No. RDP 024648, reliquidó la pensión de sobreviviente y ordenó los descuentos que por aportes correspondía haber hecho al causante cuando estuvo en servicio. (…) [E]n el presente caso, al no cumplirse con los requisitos especiales para que de manera excepcional proceda la orden de cumplimiento de una sentencia judicial, es claro que se configuró la causal de

improcedencia de la acción de tutela

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03763-01(AC)

Actor: IRMA JUDITH CAICEDO DE CAMACHO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, por intermedio de apoderado, contra la sentencia de 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Irma Judith Caicedo de Camacho, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, el trabajo, la defensa y especial protección de las personas de la tercera edad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, y protección especial de personas de la tercera edad, (Art. 13), al debido proceso, por violación del precedente jurisprudencial vertical, transgresión del derecho de defensa, (Art 29 de la C.N.). (sic) y la seguridad social, derecho al Trabajo (sic) (Art. 25 y 48 C.N.), previstos en la Constitución

Política de Colombia de 1991.

2. Que se deje sin efectos los artículos Séptimo (sic) y Octavo (sic) del resuelve de la resolución RDP 024648 de junio 12 de 2017, por medio del cual UGPP calcula los aportes adeudados por el señor PABLO GUILLEROMO (sic) CAMACHO ALFARO (QEPD), sustituida por IRMA JUDITH CAICEDO DE CAMACHO, en lo relacionado con las primas de Navidad, de Vacaciones, Prima Semestral y Prima de Servicios, que el fallo judicial ordena deducir.

3. Que en consecuencia se le ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional (sic) y Parafiscales-UGPP, que en un término perentorio realiza (sic) un nuevo cálculo de aportes siguiendo los lineamientos legales sustentados en esta acción y aplicando para su actualización los preceptos desarrollados en los artículo 178 del C.C.A., e inciso final del artículo 187 del CPACA, en la fórmula adoptada por el Consejo de Estado R= RH Índice inicial, así como el contenido de los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario en concordancia con lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en al (sic) sentencias C. 177/98, 177/2001 y C-895 de 2005”. (Destacado propio del texto original).

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante Resolución No. 6997 de 1° de mayo de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, reconoció pensión de vejez a favor del señor Pablo

Guillermo Camacho Alfaro. El señor Camacho Alfaro el 12 de junio de 2012 solicitó ante la UGPP la reliquidación de la pensión, para que fuera tenido como IBL todos los factores percibidos en el último año de servicios, pero la petición se despachó de manera desfavorable, en Resolución No. RDP011523 de 11 de octubre de 2012. El señor Camacho Alfaro interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto en la Resolución No. RDP 016941 de 26 de noviembre de 2012, confirmando la negativa. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la UGPP, en la que solicitó la nulidad de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, la reliquidación de la pensión en los términos ya indicados. El 18 de agosto de 2014, el señor Pablo Guillermo Camacho Alfaro falleció. Mediante Resolución RDP 030590 de 8 de octubre de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reconoció pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, a la señora Irma Judith Caicedo de Camacho. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, que en sentencia de 20 de enero de 2015, resolvió: “PRIMERO.- DECLARASE la nulidad de la Resolución No. RDP 011523 de octubre 11 de 2012, por medio de la cual se niega la

reliquidación de la pensión de jubilación del actor PABLO CAMACHO ALFARO y de la Resolución No. RDP 016941 de noviembre de 26 de 2012, que confirma en toda y cada una de sus partes la precitada resolución. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN “UGPP” a reliquidar la pensión de jubilación del señor PABLO GUILLERMO CAMACHO ALFARO, a partir del 12 de junio de 2009, incluyendo además del Sueldo Básico, Prima de Antigüedad, Prima Técnica, Bonificación por Servicios, Horas Extras, los siguientes factores salariales: Prima Semestral, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Servicios y Prima de Navidad, todo conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo. TERCERO.- SE CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN “UGPP (sic), a pagar las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre lo reconocido y las que debe pagar legalmente de acuerdo con lo ordenado en el numeral anterior, a partir del 12 de junio de 2009, acorde con lo expresado en la parte considerativa. Además, descontará las mesadas correspondientes a los aportes no realizados por la parte demandante, según corresponda. CUARTO.- SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de junio de 2009, acorde con lo

expresado en la parte considerativa. (…)”. (Negrillas propias del texto original, subrayas de la Sala) Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 11 de mayo de 2016, en la que confirmó el fallo de primera instancia. En la parte considerativa la autoridad judicial señaló: “Así mismo, la Sala advierte en cuanto a la pretensión planteada en el recurso de alzada atinente a que se omita la inclusión de aquellos factores salariales sobre los cuales no se hubieren efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones, se permite señalar la Corporación que el A-quo previó tal circunstancia fáctica y, en este sentido, ordenó en la parte final del numeral Tercero de la parte resolutiva del fallo objeto del recurso de alzada que ordenó el descuento de los aportes no realizados, de suerte que se abstendrá la Sala de emitir pronunciamiento alguno al respecto de ésta petición del medio de impugnación, empero si procederá a aclarar que el descuento de los aportes ordenado por la Juez A-quo debe realizarse únicamente en el porcentaje que le correspondía cancelar al actor. (…)” Mediante Resolución No. RDP 024648 de 12 de junio de 2017, la UGPP dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y reliquidó la pensión de sobrevivientes de la actora, fijándola en un monto de TRES

MILLONES CIENTO CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/C

($3.105.238). A juicio de la actora, el ente previsional al expedir los actos administrativos de cumplimiento, se apartó del ordenamiento legal aplicable, por cuanto considera que la liquidación de aportes no se hizo acorde a los periodos vigentes durante el periodo cotizado, tal y como lo prevé la Ley 4 de 1966 y la Ley 33 de 1985. Adujo que los valores a descontar se expresaron de manera global y abstracta sin los requisitos mínimos exigidos, por cuanto: - No se entregó copia de la liquidación oficial efectuada. - No se aportaron los documentos que se usaron como base para determinar los valores efectivamente pagados al trabajador. - No existe certificaciones del área de cartera de la entidad de previsora, en la que se sustenten los valores a cargo del empleador y del trabajador, para evitar cobros dobles. - No se discriminaron los periodos laborales sobre los cuales se pretende hacer cobro de aportes, pues los porcentajes han variado en el tiempo. - No se determinaron los valores que correspondan al Régimen General de Pensiones, sin que se incluyan los aportes legales que hubiesen correspondido al Régimen General de Salud y Riesgos Profesionales, que no fueron objeto de la Litis y que no se ordenaron descontar. - No puede aplicarse una formula financiera que abarque toda la vida laboral del pensionado, pues los descuentos deben hacerse con base en los diferentes salarios percibidos en el tiempo de servicio. - No se indicó el sustento legal aplicado. - No informaron, si aplicaron o no sanciones por morosidad sobre las bases salariales y las formulas financieras aplicadas. - Nada se dijo sobre la aplicación de la prescripción de las normas extintivas de las

obligaciones. - Tampoco se señaló si se efectuó el procedimiento de indexación o actualización de los descuentos por aportes por cada periodo y cuantía.

2. Actuación Procesal Mediante auto del 8 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes

3. Oposición La UGPP, por medio del Subdirector Jurídico de Defensa Pensional, adujo que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni afectación al debido proceso, ni el derecho a la igualdad de la actora.

De igual forma señaló que la acción de tutela no es procedente para el reconocimiento o reliquidación de prestaciones económicas y que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para que se dirima el conflicto sobre el descuento de aportes parafiscales aplicables al monto de la pensión. Adicionalmente, manifestó que la Resolución RDP 024648 de 12 de junio de 2017, por medio del cual se reliquidó la pensión postmortem, se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, por lo que la acción de tutela es improcedente.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 22 de agosto de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, porque consideró que la actora contó con otros medios alternativos de defensa, como lo es el proceso ejecutivo previsto en el artículo 297 del CPACA, en virtud del cual puede controvertir el acto administrativo por medio del cual la UGPP

dio cumplimiento al fallo del 11 de mayo de 2016 emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. De igual forma, señaló que cuando se cuente con otro mecanismo de defensa judicial, solo es viable el uso de la acción de tutela, en el evento en que se cause un perjuicio irremediable a la accionante, lo que no fue demostrado en el asunto bajo estudio.

5. Impugnación La señora Irma Judith Caicedo de Camacho, mediante apoderado judicial, impugnó1 la providencia de primera instancia, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales.

Señaló que si bien si bien existe un medio de control para reclamar la afectación de sus derechos, como es el proceso ejecutivo, el mismo es lento y no hay certeza de cuánto tiempo dure su trámite. Que la autoridad judicial, no tuvo en cuenta que es una persona de la tercera edad y por tanto, un sujeto de especial protección por parte del Estado. Que en el presente caso, es necesario que se deje sin efecto el acto administrativo que dio cumplimiento al fallo de tutela y, en su lugar, se ordene a la UGPP, efectuar una nueva liquidación de aportes relacionado con las primas de servicios, navidad, semestral y vacaciones, que el fallo judicial ordenó incluir en el cálculo de la pensión, acatando de forma íntegra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena.

CONSIDERACIONES 1 Folios 138 a 148

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1º establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico Consiste en determinar si la acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo a través del cual la UGPP dio cumplimiento al fallo del 11 de mayo de 2016, emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela la parte actora pretende que se deje sin efecto la Resolución No. RDP 024648 de 12 de junio de 2017, mediante la cual la UGPP dio cumplimiento a la sentencia de segunda instancia de 11 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en consecuencia, se ordene reliquidar nuevamente la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiara. En primera instancia la autoridad judicial declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, la actora cuenta con el proceso ejecutivo para cuestionar el acto administrativo mediante el cual la UGPP dio cumplimiento a la sentencia del

Tribunal Administrativo del Magdalena. En el escrito de impugnación, la demandante señaló que el proceso ejecutivo no es eficaz en su caso, porque es una persona de la tercera edad y no hay certeza de cuánto tiempo dure el trámite. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

Ahora bien, la Corte Constitucional2 ha previsto que de manera excepcional se puede usar la acción de tutela para el cumplimiento de fallos judiciales, siempre que los mecanismos alternativos con los que se cuenta no sean idóneos, ni gocen de la misma eficacia y eficiencia que el recurso de amparo. En todo caso, la procedibilidad está ligada a que concurra alguna de las siguientes situaciones: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo se niega a hacerlo, (ii) la

falta de cumplimiento vulnera directamente el derecho fundamental del actor y (iii) se esté ante una obligación de hacer, o de dar, siempre que el mecanismo ordinario carezca de idoneidad y no resulte efectivo para la protección del derecho fundamental. En el caso concreto, tales supuestos no se cumplen, como se pasa a analizar: La entidad demandada no se ha negado al cumplimiento de la sentencia de 11 de mayo de 2016. Por el contrario, el 12 de junio de 2017, la UGPP, mediante Resolución No. RDP 024648, reliquidó la pensión de sobreviviente y ordenó los descuentos que por aportes correspondía haber hecho al causante cuando estuvo en servicio. Por otra parte, aunque la demandante alega que la falta de cumplimiento total de la sentencia de la referencia vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, el trabajo, la defensa y especial protección de las personas de la tercera edad, lo cierto es que del supuesto incumplimiento de dicha sentencia no se deriva una vulneración directa de esos derechos, más si se tiene en cuenta que mediante la Resolución No RDP 024648 de junio de 2017 a la actora le fue reliquidada la pensión en un valor de TRES MILLONES CIENTO

CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/C ($3.105.238).

De esta manera, en el presente caso, al no cumplirse con los requisitos especiales para que de manera excepcional proceda la orden de cumplimiento de una sentencia judicial, es claro que se configuró la causal de improcedencia de la acción de tutela establecida en el numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,

esto es, la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el cumplimiento de la sentencia de 11 de mayo de 2016, esto es, puede iniciar el proceso ejecutivo correspondiente. Además, no cumplió con los requisitos para que de manera excepcional proceda dicho amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección B.

2. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 2 Ver, entre otras, las sentencias T 631/2003, T 084/1998 y T 440/2010.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ