CE-25000-23-42-000-2017-03860-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega /

SANCIÓN DISCIPLINARIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DIFERENCIAS ENTRE REGISTRO Y EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA Para los Sala los argumentos esgrimidos por los apelantes no son jurídicamente acertados y en consecuencia la Procuraduría Provincial de Facatativá no ejecutó la sanción a través del registro disciplinario, no existe error en el registro disciplinario ni el registro de la sanción le impedía a la mencionada autoridad requerir al Presidente del Concejo Municipal de Nocaima realizar la ejecución o a este último hacerla efectiva. (…) Observa la Sala que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por los demandantes -en especial el debido proceso en la garantía del non bis in ídem-, por cuanto la Procuraduría General de la Nación realizó correctamente el proceso de registro de la sanción disciplinaria, la Procuraduría Provincial de Facatativá solicitó adecuadamente la ejecución de la sanción impuesta en el fallo de 13 de julio de 2017 y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima hizo debidamente la ejecución de la misma, la cual inició a contabilizarse desde el 5 de agosto de 2017, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03860-01(AC)

Actor: GONZALO ADOLFO CAMACHO HERRERA Y OTRO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS La Sala decide la impugnación1 presentada por los demandantes contra la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D a través de la cual negó las pretensiones de la acción de tutela incoada contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Facatativá y el Concejo

Municipal de Nocaima.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela Gonzalo Adolfo Camacho Herrera y Juan Carlos Laverde, actuando en nombre propio interpusieron acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Facatativá y el Concejo Municipal Nocaima, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso –garantía del non bis in ídem-, acceso a la administración de justicia y acceso a cargos y funciones públicas.

Los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por los demandantes, que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, se resumen así: Señalaron los demandantes que fueron elegidos concejales del municipio de Nocaima para el período constitucional 2016 - 2019, y, estando en ejercicio de sus cargos, la Procuraduría Provincial de Cundinamarca, luego de adelantarles una investigación disciplinaria, mediante fallo de primera

instancia de 13 de julio de 2017 los sancionó con suspensión del ejercicio del cargo por el término de un (1) mes2, decisión contra la cual no interpusieron recurso de apelación, por lo tanto quedó ejecutoriada e inscrita en el registro de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación en esa misma fecha. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretaría General de la Corporación el 18 de septiembre de 2017, visible a folio 90 del expediente. 2 En la demanda no se señala cuáles fueron los motivos por los que a los demandantes se les sancionó disciplinariamente, sin embargo a folio 10 del expediente obra el fallo disciplinario de primera instancia de la Procuraduría Provincial de Facatativá de fecha 13 de julio de 2017, en el cual se indica que la causa fue haber solicitado y recibido del municipio de Nocaima un subsidio de transporte al cual no tenían derecho, incurriendo en consecuencia a título de culpa grave, en la falta disciplinaria grave consagrada en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Indicaron que, en atención a lo anterior, desde el 13 de julio de 2017 -fecha de expedición, ejecutoria y registro del mencionado fallo disciplinariodejaron de asistir al Consejo Municipal de Nocaima iniciando así el cumplimiento de la suspensión. Sin embargo, posteriormente la Procuraduría Provincial de Facatativá mediante Oficio de 14 de julio de 2017 solicitó al Presidente del Concejo Municipal ejecutar la mencionada sanción, por lo cual éste expidió la

Resolución 16 de 5 de agosto de 2017 donde se señaló que ésta iniciaría ejecutarse desde ese mismo día y finalizaría el 5 de septiembre del 2017. Mencionaron los demandantes que las entidades demandadas -Procuraduría y Concejo Municipal de Nocaimavulneraron los derechos fundamentales invocados –en especial el debido proceso en la garantía del non bis in ídem-, en la medida en que, ejecutaron dos veces la sanción antes mencionada, puesto de conformidad con la fallo disciplinario de primera instancia de 13 de julio de 2017 y la inscripción en el registro de antecedentes está iniciaba contabilizarse desde esa misma fecha y finalizaba el 13 de agosto de 2017, sin embargo por orden de la Procuraduría Provincial de Facatativá el Concejo Municipal de Nocaima a través de la Resolución 16 de 2017 la volvió a ejecutar a partir del 5 de agosto y hasta el 5 de septiembre de 2017. Afirmaron que la acción de tutela es procedente por cuanto la vulneración de los derechos fundamentales invocados tuvo lugar con los actos de ejecución de la sanción disciplinaria –Oficio de 14 de julio de la Procuraduría de Facatativá3 y Resolución 16 de 5 de agosto de 20174 del Presidente del Concejo Municipal de Nocaima-, frente a los cuales no es procedente el mecanismo de defensa judicial contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, los demandantes solicitaron dejar sin efectos el Oficio de 14 de julio de 2017 y Resolución 16 de 2017 proferidos en su orden la Procuraduría de Facatativá y el Presidente del

3 Por medio de la cual, se ordena al Presidente del Consejo Municipal de Nocaima ejecutar la sanción impuesta en el fallo disciplinario de 13 de julio de 2017 proferido por esa misma autoridad disciplinaria. 4 Por medio del cual el presidente del Consejo Municipal de Nocaima ejecuta la sanción disciplinara de suspensión de un mes desde el 5 de agosto hasta el 5 de septiembre de 2017. Concejo Municipal de Nocaima, por medio de los cuales ejecutó la sanción disciplinaria desde el 5 de agosto y hasta el 5 de septiembre de 2017, por cuanto está ya se estaba ejecutando desde el 13 de julio hasta el 13 agosto de 2017. 1.3. Informe rendido en el proceso Procuraduría Provincial de Facatativá5. El Procurador Provincial de Facatativá contestó la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos: Señaló que de conformidad con el artículo 172 (numeral 4) de la Ley 734 de 20012 una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio la autoridad sancionadora debe comunicar la sanción al funcionario competente para que en un plazo máximo de 10 días la haga efectiva expidiendo y notificando la comunicación respectiva al sancionado, fecha desde la cual inicia la ejecución de la sanción. Indicó que la Procuraduría Provincial de Facatativá en audiencia de 13 de julio de 2017 sancionó a los demandantes con un (1) mes de suspensión del ejercicio del cargo de concejales del municipio de Nocaima, decisión que al

no ser recurrida quedó ejecutoriada en esa misma fecha, por lo cual en cumplimiento de la norma previamente mencionada a través de Oficio de 14 de julio de 2017 se solicitó al Presidente el Concejo Municipal hacerla efectiva, el cual la ejecutó mediante Resolución 16 de 5 agosto 2017notificada a los demandantes en esa misma fecharetirándolos temporalmente a partir de ese mismo día, en consecuencia los demandantes no tienen razón cuando afirman que la sanción empezó a ejecutarse automáticamente desde la ejecutoria del fallo disciplinario. El Presidente del Concejo Municipal de Nocaima. No se pronunció en relación con las pretensiones de la acción de tutela. 5 Folio 55 del expediente. 1.4. Sentencia de tutela impugnada6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 24 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la acción de tutela incoada por los demandantes, con base en los siguientes argumentos: Señaló que la acción de tutela es procedente en el presente caso por cuanto lo que se acusan son actos de ejecución de una sanción disciplinaria, contra los cuales en principio no es viable en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirmó que las autoridades acusadas no violaron los derechos fundamentales invocados por los concejales demandantes, pues de conformidad con el artículo 172 (numeral 4) de la Ley 734 de 2002 la sanción disciplinaria se hará efectiva por “los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces respecto de los miembros de las mismas o de los

servidores públicos elegidos por ellas”, por lo tanto, el fallo disciplinario de 13 de julio de 2017 expedido por la Procuraduría Provincial de Facatativá que sancionó con suspensión a los actores sólo podía ejecutarse por el Presidente de Consejo de ese municipio quien en ejercicio de sus competencias expidió la Resolución 16 de 5 de agosto de 2017 -notificada a los demandados en esa misma fechasiendo por lo tanto desde ese día que se empezó a contabilizar la ejecución de la sanción. 1.5. Impugnación7 Los demandantes presentaron recurso de apelación, solicitando revocar la decisión de primera instancia y conceder el amparo, con base en los siguientes argumentos: Señalaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que la Procuraduría Provincial de Facatativá ejecutó directamente el fallo disciplinario de 13 de julio de 2017 desde la fecha de su expedición, porque al inscribir esa providencia en la División de Registro y Control de la 6 Folio 63 del expediente. 7 Folios 79 y 80 del expediente. Procuraduría General de la Nación -el cual consta en sus certificados de antecedentes disciplinariosse señaló que ésta tendría vigencia a partir de ese día -13 de julio de 2017-, por lo tanto, no podía posteriormente la autoridad disciplinaria hacer uso del numeral 4 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 para ordenar al Presidente del Concejo Municipal de Nocaima ejecutar nuevamente la sanción ni éste último expedir la Resolución N° 16 de 5 de agosto de 2017 para hacerla efectiva.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos disciplinarios, y, vi) Solución a los problemas jurídicos. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala del Consejo de Estado es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Problema Jurídico Atendiendo a los argumentos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar el Oficio de 14 de julio de 2017 y la Resolución 16 de 5 de agosto de 2017 proferidos en su orden la Procuraduría de Facatativá y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima, por medio de los cuales ejecutó la sanción disciplinaria impuesta los demandantes?

Solo de ser procedente el amparo la Sala procederá a resolver como problema jurídico asociado ¿si la Procuraduría Provincial de Facatativá y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima, vulneraron a los demandantes el derecho al debido proceso en la garantía del non bis in

ídem? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos de ejecución. La Corte Constitucional8 ha señalado que la acción de tutela procede de manera excepcional contra las decisiones en las que materialmente se aplica justicia, cuando se ha incurrido en una ostensible vulneración de los derechos fundamentales, bien sea por defecto orgánico, procesal, fáctico o sustancial y ello es así indistintamente de si se trata de una decisión proferida por la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa o la justicia disciplinaria y cuando se está frente a la inminencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, y de forma más específica la Corte Constitucional ha indicado en varias ocasiones que, la jurisprudencia sobre acciones de tutela en contra de providencias judiciales es aplicable para aquellas decisiones de carácter administrativo que constituyen, materialmente, justicia. Con relación a la justicia disciplinaria impartida por el Ministerio Público, esa Corporación señaló lo siguiente “(…) de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación.”9 (Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas la Corte Constitucional ha señalado que es procedente la acción de tutela contra decisiones expedidas dentro de los

procesos disciplinarios contra las cuales no procedan recursos o cuando se trata de actos de ejecución, en la medida en que contra ellos tampoco no procede recurso judicial ordinario alguno10. 8 Corte Constitucional, sentencia T-923 de 2011. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño; SV Rodrigo Escobar Gil). 10 Ley 1437 de 2011. En atención a lo anterior, es claro que en la acción de tutela procede no solo contra fallos de naturaleza administrativa disciplinaria cuando se cumplan las condiciones de vulneración ostensible de un derecho fundamental y el afectado se enfrente a un perjuicio de naturaleza irremediable sino también cuando se hayan proferido actos de ejecución –contra los cuales no es procedente el mecanismo judicial ordinarioque amenazan algún derecho fundamental. 2.4 Solución a los problemas jurídicos 2.4.1 Sobre la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso. Siguiendo el orden expuesto en el acápite anterior de esta providencia observa la Sala que el Oficio de 14 de julio de 2017 y la Resolución 16 de 5 de agosto de 2017 proferidos en su orden la Procuraduría de Facatativá y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima, se encaminaron exclusivamente a hacer efectiva la sanción disciplinaria impuesta a los actores mediante en fallo disciplinario de 13 de julio de 2017 expedido por la primera de las autoridades mencionadas y contra estos no procedía recurso administrativo o judicial ordinario alguno, motivo por el cual, en términos de la jurisprudencia11 son verdaderos actos de ejecución y por tanto contra ellos es

procedente la presente acción de tutela. 2.4.2. Sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. La Ley 734 de 2002 en el título X trata de la ejecución y registro de las sanciones y especialmente en los artículos 172 y 174 señala lo siguiente: 11 Corte Constitucional, sentencia T-923 de 2011. “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los actos de ejecución se caracterizan por (i) no admitir recursos en vía gubernativa; (ii) en caso de que causen perjuicio al administrado, éste podrá accionar conforme a las reglas de control de los actos administrativos, contenidas en la parte segunda del Código Contencioso Administrativo; y (iii) su naturaleza dependerá de su configuración, fines y efectos, con prescindencia de la denominación que le acuerde la administración. En este orden de ideas, como regla general, frente a los actos de ejecución de las sentencias no procede recurso alguno en vía gubernativa ni control judicial; sin embargo, sí procederán, de forma excepcional, cuando quiera que la decisión de la administración vaya más allá de lo ordenado por el juez, en la medida en que se cree, modifique o extinga una determinada relación jurídica entre el Estado y un particular.”. Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por: (…)

4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. (…) Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien

tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. (…) Artículo 174. Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes. El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. (…)”. De la anterior normativa se desprende que, las figuras jurídicas de ejecución y registro de una sanción disciplinaria son diferentes, se llevan a cabo por autoridades distintas y producen diversos efectos en relación con el sancionado. En este orden de ideas, la ejecución de la sanción se lleva a cabo -por regla

generala través de la autoridad que tiene la dirección y el manejo de la entidad a la cual pertenece funcionalmente servidor disciplinado -en el presente caso por el Presidente del Concejo Municipal de Nocaimay tiene como fin hacer efectiva la sanción que ha sido impuesta. Por otra parte, el registro se realiza exclusivamente por la División de Registro de la Procuraduría General de la Nación12 y tiene como finalidad la publicación de las sanciones -se refleja en el certificado de antecedentes disciplinariospara cumplir los requerimientos de la ley y las distintas entidades públicas y privadas. Así, cuando una autoridad con competencia disciplinaria como la Procuraduría General de la Nación profiere fallo sancionatorio contra un servidor público está en la obligación legal de realizar las gestiones para lograr de las autoridades competentes el registro y la ejecución de la respectiva sanción, sin que el registro pueda implicar -como lo entienden los demandantesel inicio de la ejecución de la sanción, pues, tal como se señaló previamente ese no es el efecto legal de esa figura jurídica. Ahora bien, los demandantes manifiestan en la apelación que, en su caso particular a pesar de las previsiones del artículo 172 (numeral 4) de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría Provincial de Facatativá ejecutó la sanción con el registro, puesto que en el certificado de antecedentes13 se señala que el fallo disciplinario de 13 de julio de 2017 proferido por la Procuraduría Provincial de Facatativá produjo efectos jurídicos desde esa misma fecha -13 de julio de 2017-, por lo tanto, la suspensión en el ejercicio del cargo se

ejecutó desde ese mismo instante y no podía en consecuencia hacerse efectiva posteriormente por el Presidente del Concejo Municipal. 12 Ley 734 de 2002 articulo 174 y Decreto Ley 262 de 2000. 13 Folios 6 y 7 del expediente. Atendiendo a las normas legales previamente señaladas, para los Sala los argumentos esgrimidos por los apelantes no son jurídicamente acertados y en consecuencia la Procuraduría Provincial de Facatativá no ejecutó la sanción a través del registro disciplinario, no existe error en el registro disciplinario ni el registro de la sanción le impedía a la mencionada autoridad requerir al Presidente del Concejo Municipal de Nocaima realizar la ejecución o a este último hacerla efectiva. Lo anterior además por cuanto, el registro que se refleja el certificado de antecedentes disciplinarios contiene la descripción de los fallos disciplinarios y la fecha desde la cual estos producen efectos situación que depende de la fecha en que quedaron ejecutoriados y no necesariamente consagra la fecha de ejecución de la sanción. En ese orden tal y como lo señala certificado antecedentes de los demandantes, la fecha en la cual la providencia administrativa de 13 de julio de 2017 quedó ejecutoriada y empezó a producir efectos jurídicos fue ese mismo día, dado que no se presentó recurso de apelación, es decir, desde ese mismo instante se podía iniciar los trámites para lograr la ejecución de la sanción de suspensión pues los efectos del fallo no estaban sujetos a la ejecutoria de una decisión administrativa de segunda instancia. Así las cosas de acuerdo con lo expuesto una es la fecha del inicio de los

efectos jurídicos del fallo disciplinario la cual en este caso se expresa en el certificado antecedentes disciplinarios y depende de la ejecutoria del fallomomento desde el cual pueden ejercerse actuaciones tendientes a su ejecución-, y, otra es la fecha de ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión contenida en el fallo sancionatorio, la cual, no solo depende de la ejecutoria del fallo sino de la fecha en que la autoridad competente notifique al disciplinado el acto de ejecución. Atendiendo a todo lo expuesto, observa la Sala que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por los demandantes -en especial el debido proceso en la garantía del non bis in ídem-, por cuanto la Procuraduría General de la Nación realizó correctamente el proceso de registro de la sanción disciplinaria, la Procuraduría Provincial de Facatativá solicitó adecuadamente la ejecución de la sanción impuesta en el fallo de 13 de julio de 2017 y el Presidente del Concejo Municipal de Nocaima hizo debidamente la ejecución de la misma, la cual inició a contabilizarse desde el 5 de agosto de 2017, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,

que negó las pretensiones de la acción de tutela incoada por los señores Adolfo Camacho Herrera y Juan Carlos Laverde contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Facatativá y el Concejo Municipal de Nocaima. SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER