CE-25000-23-42-000-2017-03877-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / ORDEN DE FALLO QUE PROTEGE DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL - No está dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar / SOLICITUD DE DESVINCULACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITARImprocedente La Sala advierte que el caso se delimitará al estudio del escrito de impugnación, esto es, si la Dirección General de Sanidad Militar está legitimada por pasiva, razón por la cual no se analizará el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la vida del actor, otorgado por el juez de primera instancia, el cual será confirmado (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la sentencia (…) ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que procediera a (i) activar y prestar de manera inmediata el servicio de asistencia médica, (ii) adelantar las actuaciones necesarias para practicar los exámenes de retiro del actor y (iii) posteriormente, dispusiera la convocatoria de la junta médico laboral. Así mismo, ordenó a la entidad que se acreditara el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo y la previno para que no volviera a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la acción constitucional. Como se observa, las órdenes del fallo constitucional objeto de impugnación, están dirigidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues, en efecto, tal como se advirtió en la parte considerativa de

esta providencia, dicha entidad es la encargada de adelantar todas las actuaciones pertinentes para que el actor pueda practicase los exámenes médicos de retiro y la junta médico laboral. Por lo anterior, la solicitud de desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por falta de legitimación en la causa por pasiva, no es de recibo para la Sala, toda vez que, como ya se mencionó, las órdenes del fallo constitucional no están dirigidas a esa dependencia, razón suficiente para confirmar el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ATÍCULO 279 / LEY 1795 DE 2000 / LEY 1751 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03877-01(AC)

Actor: FABIÁN LEONARDO GARCÍA QUIMBAY

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Dirección General de Sanidad Militar, contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió: “PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental de petición del señor FABIÁN LEONARDO GARCÍA QUIMBAYA (sic) identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.072.195.030 de Sibaté (Cundinamarca), quien actúa en nombre propio de conformidad con los argumentos expuestos en el presente proveído.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida del señor FABIAN LEONARDO GARCÍA QUIMBAYA (sic) identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.072.195.030 de Sibaté (Cundinamarca), quien actúa en nombre propio de conformidad con los argumentos expuestos en el presente proveído.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente acción: (i) active y preste de manera inmediata el servicio de asistencia médica, (ii) adelante todas las actuaciones necesarias para practicar los correspondientes exámenes de retiro

(entre ellos los conceptos de las diversas especialidades requeridas ), y (iii) con posterioridad a lo anterior, disponer a la convocatoria de la Junta Médico Laboral dentro de un término de treinta (30) días calendario contados a partir de la notificación de la presente decisión, con el fin de definir la situación médico laboral del tutelante.

CUARTO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que dentro del término establecido en los numerales anteriores, acredite el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo ante esta autoridad judicial, so pena de iniciar en su contra el incidente de desacato que trata el Decreto 2591 de 19991, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que hubiere lugar.

QUINTO: Se previene y advierte a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través del DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y/o quien haga sus veces, para que en lo sucesivo no vuelva a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la presente acción.

(…)”1

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor afirmó que prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón Brigada de Ingenieros Nº 13 “General Antonio Baraya”, desde el 21 de julio de 2014.

Indicó que el 18 de septiembre de 2015, en cumplimiento de una orden que consistía en subir el agua para el uso personal en pimpinelas, tuvo una caída que lesionó su espalda. Expuso que, en reiteradas ocasiones, informó sobre los hechos ocurridos, y que, a pesar de ello, no fue notificado de la elaboración del informe administrativo de lesiones. 1 Folio 31 del expediente de tutela. Relató que “salió de baja” el 30 de abril de 2016 y que en el acta de evaluación

obtuvo una calificación de no apto por las lesiones en su columna. Mencionó que el 25 de mayo de 2016, radicó petición ante la Brigada de Ingenieros Nº 13 “General Antonio Baraya”, con el fin de que se elaborara el informe administrativo por las lesiones que padeció para que pudiera recibir atención médica y posteriormente se realizara la junta médico laboral. Relató que debido a la lesión en la columna, sufre de intensos dolores que no le permiten desarrollar ninguna actividad. Agregó que cuando acudió al Hospital Militar por atención médica, le informaron que se encontraba inactivo en el sistema, por lo que no podía acceder a los servicios de salud. Aseveró que ante su grave estado de salud y al no recibir respuesta por parte de la entidad, el 7 de abril de 2017 elevó una segunda petición en la que solicitó, nuevamente, que se elaborara el informe administrativo por las lesiones sufridas el 18 de septiembre de 2015. Indicó que en el mes de junio de 2017, el Batallón de Ingenieros Nº 13 “General Antonio Baraya” le aseveró que ya contaban con el respectivo informe de lesiones, por lo que debía ir a reclamarlo. No obstante, el actor aseveró que dicho informe había sido elaborado desde diciembre de 2016, y que no tenía conocimiento del mismo. Manifestó que una vez obtuvo el precitado documento, se dirigió a Sanidad Militar del Ejército Nacional con el fin de que se realizara la activación de los servicios médicos y, posteriormente, se efectuara la junta médico laboral de retiro. Sin

embargo, la entidad le indicó que debía realizar una ficha médica de retiro con los exámenes médicos que se practican en los dispensarios del Ejército Nacional, esperar la emisión de los conceptos, lo que puede tardar entre tres y cuatro meses y, finalmente, se le practicaría la junta médico laboral. Finalmente, insistió en que sufre de fuertes dolores que le impiden caminar bien, pues requiere de aparatos para su movilización. Además aseveró que vive en condiciones precarias por falta de trabajo.

2. Fundamentos de la acción El actor pretende el amparo de los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social, a la salud y a la igualdad, toda vez que requiere la prestación del servicio de salud para tratar las lesiones que padece, así como también, la práctica de los exámenes de retiro para la calificación de la disminución de la capacidad laboral y la junta médico laboral.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones2: “1. TUTELAR los derechos a la vida, la integridad personal, al derecho de petición, a la salud, a la dignidad, al debido proceso y a la seguridad social, ordenando a la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ME OTORGUE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS, Y QUIRUGICOS Y ME REALICEN EXAMENES DE MI COLUMNA “que deban comprender los servicios 2 Folios 6 y 7 del cuaderno de tutela. médicos asistenciales, hospitalarios, clínicos, farmacéuticos y demás que sean requeridos para garantizar mi salud física y psicológica.

1. ORDENAR A LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD SE REALICE LA

ACTIVACIÓN EN EL CENAF “SISTEMA GENERAL DE LAS FUERZAS

MILITARES” PARA QUE PUEDAN SER UTILIZADOS LOS SERVICIOS

MÉDICOS EXPEDIDOS POR LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

2. ORDENAR AL HOSPITAL MILITAR CENTRAL FACILITE Y ASIGNE LAS

CITAS MÉDICAS PARA LA PRÁCTICA DE LOS EXÁMENES MÉDICOS QUE

SEA NECESARIOS Y QUE APLIQUEN PARA DICHA ENTIDAD, ADEMÁS ME

REALICEN MI COLUMNA (sic).

3. ORDENAR A LOS DISPENSARIOS MÉDICOS DEL EJÉRCITO NACIONAL QUE SE FACILITEN LAS CITAS MÉDICAS PARA LA PRÁCTICA DE MIS

EXÁMENES MÉDICOS, COMO ASÍ MISMO LA REALIZACIÓN DE MIS

CONCEPTOS MÉDICOS QUE HAN SIDO REMITIDOS EN DICHAS ENTIDADES.

4. ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL SEA

PRACTICADA LA JUNTA MÉDICA LABORAL DEFINITIVA”.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Copia del informativo administrativo por lesiones personales Nº 000018, de Fabián Leonardo García Quimbay, suscrito el 6 de diciembre d 2016 por el Comandante del Batallón de Ingeniería “General Antonio Baraya”3.  Copia del acta de descuartizamiento de los soldados regulares pertenecientes al sexto contingente de 2014, orgánicos del Batallón de Ingenieros

Nº 13 “General Antonio Baraya4”.

 Copia de la Hoja de Evolución Médica del paciente Fabián Leonardo Quimbay, suscrita el 11 de noviembre de 20155.

5. Oposición Respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar Mediante memorial allegado con posterioridad al fallo de tutela, el vicealmirante general de Sanidad Militar informó que la entidad no tiene funciones de asistencia por lo que no es la competente para dar soluciones de fondo a los asuntos que tienen que ver con la realización de la junta médico laboral o la prestación de servicios de salud.

Aclaró que la dirección no tiene competencia legal alguna en el proceso de las juntas médicas, ni en la definición de la situación médico laboral del accionante, toda vez que no presta servicios médicos. Por lo que indicó que corrió traslado de la presente acción por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Sección Jurídica, el 15 de agosto de 2017, con el fin de que se ejerciera el derecho de defensa y contradicción. 3 Folio 6 del expediente de tutela 4 Folios de 7 a 9 ibídem 5 Folio 10 ibíd. Por último, solicitó que se desvinculara a la entidad por carecer de competencia legal, por cuanto, a su juicio, no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 16 de agosto de 2017, negó el amparo del derecho fundamental de petición del actor. No obstante, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la

vida, por lo que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión (i) active y preste de manera inmediata el servicio de asistencia médica al actor, (ii) adelante todas las actuaciones necesarias para practicar los exámenes de retiro y (iii) disponga la convocatoria de la junta médico laboral. Lo anterior, en consideración a que las peticiones elevadas por el actor eran tendientes a la expedición del informativo administrativo por lesiones, documento que fue aportado al expediente constitucional. De igual manera, concluyó que al actor le asiste el derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le practique y emita los conceptos médicos de las diferentes especialidades, pues el accionante no abandonó el tratamiento, toda vez que fue retirado del servicio por la condición que padecía según el informativo de lesiones personales.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Dirección General de Sanidad Militar impugnó la decisión. Sostuvo que la entidad procedió a la activación del actor al subsistema de salud de las Fuerzas Militares quedando a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Solicitó que fuera desvinculada del trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva y, en su lugar, que se vinculara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Finalmente, reiteró que la Dirección General de Sanidad Militar no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Conforme con el escrito de impugnación, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al director general de Sanidad Militar para que sea desvinculado del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la vida del actor y ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas desde la notificación del fallo se procediera a: (i) activar y prestar de manera inmediata el servicio de asistencia médica, (ii) se adelantaran todas actuaciones necesarias para practicar al demandante los exámenes de retiro y (iii) con posterioridad, se convoque a la junta médico laboral.

3. Régimen especial de salud de las Fuerzas Militares De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: de derecho constitucional y de servicio público.

La Corte Constitucional, reconoció su carácter fundamental y autónomo en la sentencia T-016 de 20076, lo que fue reiterado posteriormente por su

jurisprudencia. La Ley 1751 de 2015 lo consagró como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable tanto en lo individual como en lo colectivo, el cual debe ser garantizado a todos los seres humanos, en consonancia con el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 10 del Protocolo de San Salvador7. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se instituyó el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de armonizar y unificar los diferentes regímenes, estableció en su artículo 279 la coexistencia de regímenes excluidos del Sistema General de Salud, entre ellos, los relativos a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Ecopetrol. El régimen especial de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se estructuró mediante el Decreto Ley 1795 de 2000, el cual está conformado de la siguiente manera:

1. El Ministerio de Defensa Nacional

2. El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional (CSSMP)

3. El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (SSFM)

4. El Subsistema de Salud de la Policía Nacional (SSPN)

5. Sus afiliados y beneficiarios del Sistema La atención integral en salud a sus afiliados y beneficiarios tanto en educación, información y fomento de la salud, como en otros aspectos relacionados con la prevención, protección, diagnóstico, recuperación y rehabilitación se encuadran en

6 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Protocolo de San Salvador, artículo 10: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. los términos y condiciones que determinen el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial8 y el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, que han sido definidos por el CSSMP mediante los Acuerdos Nº 002 de 2001 y Nº 052 de 2013, respectivamente.

4. Estudio y solución del caso concreto La Sala advierte que el caso se delimitará al estudio del escrito de impugnación, esto es, si la Dirección General de Sanidad Militar está legitimada por pasiva, razón por la cual no se analizará el amparo de los derechos fundamentales a la

salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la vida del actor, otorgado por el juez de primera instancia, el cual será confirmado. Según consta en el expediente, el señor Leonardo García Quimbay tiene 22 años de edad y prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingeniero Nº 13 “General Antonio Baraya”. El accionante fue retirado del servicio mediante acta Nº 1340 de 930 de abril de 20159, con ocasión del desacuartelamiento adelantado al personal de los soldados regulares pertenecientes al sexto contingente de 2014 (6c/2014). En el escrito de impugnación, el director general de Sanidad Militar solicitó que se desvinculara de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la sentencia de 16 de agosto de 2017, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que procediera a (i) activar y prestar de manera inmediata el servicio de asistencia médica, (ii) adelantar las actuaciones necesarias para practicar los exámenes de retiro del actor y (iii) posteriormente, dispusiera la convocatoria de la junta médico laboral. Así mismo, ordenó a la entidad que se acreditara el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo y la previno para que no volviera a incurrir en los hechos y conductas que dieron origen a la acción constitucional. Como se observa, las órdenes del fallo constitucional objeto de impugnación, están dirigidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues, en efecto, tal

como se advirtió en la parte considerativa de esta providencia, dicha entidad es la encargada de adelantar todas las actuaciones pertinentes para que el actor pueda practicase los exámenes médicos de retiro y la junta médico laboral. Por lo anterior, la solicitud de desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por falta de legitimación en la causa por pasiva, no es de recibo para la Sala, toda vez que, como ya se mencionó, las órdenes del fallo constitucional no están dirigidas a esa dependencia, razón suficiente para confirmar el fallo impugnado.

5. Razón de la decisión Se confirmará el fallo impugnado, pues las órdenes del fallo de tutela están dirigidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que no es de recibo para la Sala la solicitud de desvinculación del director general de Sanidad Militar. 8 Véase: Artículo 6, literal g), Decreto Ley 1795 de 2000. 9 Folio 7 y 8 ibíd.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 16 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero