CE-25000-23-42-000-2017-03960-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por ausencia de respuesta / TÉRMINO PARA RESOLVER SOLICITUD DE VARIACIÓN DE ASIGNACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN EL SISTEMA MISIONAL SPOA / INAPLICACIÓN DE ANALOGÍA JURÍDICA - Por tratarse de figuras jurídicas diferentes /

DIFERECIA ENTRE CAMBIO DE RADICACIÓN Y VARIACIÓN DE

ASIGNACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

[L]a Subsección observa que la Fiscalía General de la Nación en la contestación de la tutela indicó que la Dirección Especializada contra la Corrupción no había enviado la documentación requerida y, por tanto, no podía resolverse de forma inmediata la solicitud en el caso bajo estudio. Conviene señalar que (…) el director seccional de fiscalías o jefe de la Unidad Nacional Especializada, según corresponda, emitirá concepto favorable o desfavorable, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y deberá remitirlo al Despacho del Fiscal General de la Nación junto con el informe ejecutivo y evaluativo, así como el registro actualizado en el sistema misional SIJUF O SPOA. De acuerdo con lo anterior, se colige que en el caso bajo estudio dicho término se encuentra vencido, teniendo en cuenta que entre la fecha en que el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación requirió a la Dirección Especializada contra la Corrupción (…) y la fecha de contestación de la acción de tutela (…) transcurrió más de un mes (…) Sobre el particular, la Subsección encuentra desacertada la conclusión a la que arribó el Tribunal respecto de aplicar analógicamente los artículos 46 a 48 del Código de

Procedimiento Penal que reglamentan el procedimiento de cambio de radicación, porque si bien es cierto en la referida Resolución no se fija un término para que el Fiscal General de la Nación resuelva sobre la variación de asignación de la investigación, también lo es que no puede remitirse a lo regulado en el Código de Procedimiento Penal respecto de otro trámite que no es semejante (…) En esos términos, es claro que el cambio de radicación y la variación de la asignación de la investigación no son figuras jurídicas similares, en tanto que la primera implica un cambio de ubicación territorial del proceso penal iniciado, por las razones taxativamente enunciadas en la normativa citada; mientras que la segunda, es una decisión del Fiscal General de la Nación de asignar o reasignar el conocimiento o dirección de una investigación o acción penal en curso a un fiscal determinado (…) Ahora, la Subsección considera que ante el vacío normativo respecto del término con el que cuenta el Fiscal General de la Nación para resolver la solicitud de variación de la asignación de la investigación debe atenderse a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, es decir, que el citado funcionario cuenta con un término de 15 días para pronunciarse sobre el asunto (…) contados a partir de la fecha en que reciba el informe ejecutivo y el concepto evaluativo por parte del director de la Dirección Especializada contra la Corrupción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 46 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 47 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 48

/ LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 14 / RESOLUCIÓN 0-0689 DE 2012 DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos que debe cumplir la respuesta a las solicitudes elevadas ante autoridades públicas, consultar la sentencia T-095 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03960-01(AC)

Actor: RAFAEL EDUARDO RODRÍGUEZ ZAMBRANO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. HECHOS RELEVANTES a) Petición El señor Rafael Eduardo Rodríguez Zambrano explicó que la Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada, antes Fiscalía Tercera delegada ante la Corte Suprema de Justicia, adelanta indagación preliminar en su contra por la presunta comisión del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Sostuvo que el 7 de julio de 2017 solicitó a la Fiscalía General de la Nación variar

la asignación de la investigación penal, pues a su juicio la Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada incurrió en diversas irregularidades. Indicó que mediante Oficio del 10 de julio de la misma anualidad el coordinador del Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales informó que la petición sería objeto de estudio y análisis en los términos previstos en la Resolución 0-0689 de 2012, en la cual se reglamentaron los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de competencias. Añadió que en el mes de julio recibió citación del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio para presentarse el día 18 de agosto de 2017 a partir de las 8 am. a la audiencia de imputación y medida de aseguramiento, sin señalar la Fiscalía que dirige la investigación. Manifestó que, en vista de lo anterior, el 11 de agosto solicitó a la entidad demandada dar respuesta a la petición presentada el 7 de julio de 2017, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela haya recibido respuesta. b) Inconformidad Afirmó que han transcurrido veintiséis días hábiles desde la fecha en que presentó su petición y la Fiscalía General de la Nación no ha resuelto la solicitud de variación de la asignación de la indagación preliminar que adelanta en su contra. PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición. En consecuencia, ordenar al Fiscal General de la Nación resolver la petición presentada el 7 de julio de 2017. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (ff. 42 a 47)

El coordinador del Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales indicó que el 7 de julio de 2017 recibió la solicitud presentada por el accionante encaminada a obtener la variación de asignación de la investigación 110016000000201501838 que en la actualidad se adelanta por un fiscal adscrito al grupo de trabajo contra la corrupción en la contratación de Bogotá de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción. Explicó que el 10 de julio de 2017 solicitó el informe ejecutivo y concepto evaluativo al director especializado contra la corrupción, de conformidad con lo previsto en la Resolución 0-0689 de 2012. Sin embargo, la documentación requerida no ha sido allegada, razón por la cual no puede resolverse inmediatamente la petición. Asimismo, precisó que el Fiscal General de la Nación una vez reciba el informe ejecutivo y concepto evaluativo y en un plazo razonable resolverá la solicitud de variación de la asignación. Resaltó que la variación o no del fiscal que conoce de una investigación no está sometida al trámite del derecho de petición, comoquiera que corresponde a una atribución exclusiva del Fiscal General de la Nación y deberá resolverse a través de una orden motivada, de las enunciadas en el capítulo V de la Ley 906 de 2004. Sostuvo que el cambio de fiscal de conocimiento que adelanta una determinada investigación no es una causal que justifique la suspensión de la respectiva actuación, tal y como lo dispone la Resolución 0-0689 de 2012. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D profirió fallo de primera instancia, en el que decidió lo siguiente: «PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. SEGUNDO. ORDENAR al Fiscal General de la Nación, o a quien haga sus veces, que disponga lo pertinente para que el Director de la Dirección Especializada contra la Corrupción, dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia si no lo ha hecho, emita el informe ejecutivo y el concepto evaluativo acerca de la viabilidad de la variación de la investigación con noticia criminal No.

110016000000201501838. Vencido dicho término y recibidos los documentos antes mencionados, sin más trámite, debe resolver de fondo la petición que elevó el accionante el 7 de julio de 2017, dentro de los tres días siguientes al recibo de esa documentación, la cual debe ser notificada en los términos legales.

TERCERO. Negar las demás pretensiones. […]» Para el efecto, expuso que el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación inició el trámite previsto en la Resolución 0689 de 2012 para resolver la variación de la asignación y, en esa medida, mediante oficio del 10 de julio de 2017 requirió a la Dirección Especializada contra la Corrupción para que remitiera el informe ejecutivo y el concepto evaluativo acerca de la viabilidad de la solicitud. No obstante, la Dirección Especializada no ha remitido la documentación pertinente para integrar el trámite, a pesar de que venció término señalado en el artículo 7º de la citada resolución, toda vez que transcurrió más de

un mes desde que fue requerida Asimismo, sostuvo que si bien la Resolución 0-0689 de 2012 no señala un término específico para que el Fiscal General de la Nación resuelva de fondo la solicitud de variación de la asignación, lo cierto es que debía aplicarse por analogía lo previsto en los artículos 46 a 48 de la Ley 906 de 2004 que aluden al cambio de radicación y, por tanto, la petición debía resolverse en un término de tres días. En ese punto, explicó que las razones para que proceda el cambio de radicación son similares a las que expuso el accionante en la petición del 7 de julio de 2017 para sustentar la solicitud de variación de asignación de la fiscalía que tiene a cargo la investigación adelantada en su contra, toda vez que estan relacionadas con presuntas irregularidades por parte de los fiscales que fueron asignados para investigar su caso. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión de primera instancia y expuso los siguientes argumentos: Explicó que no resulta adecuada la interpretación realizada por el Tribunal respecto a otorgar un término de tres días para que el Fiscal General de la Nación resuelva la solicitud de variación de asignación presentada por el señor Rodríguez Zambrano, con fundamento en la aplicación analógica de los artículos 46 a 48 de la Ley 906 de 2004 que regulan el trámite para el cambio de radicación, porque las dos figuras son diferentes y no pueden equipararse los requisitos especiales de procedencia de la una con la otra. Precisó que tal interpretación acarrearía consecuencias adversas para la administración de justicia, especialmente para la labor de investigación de la

Fiscalía, pues, de un lado, sugiere conceder de plano la reasignación de fiscales ante la petición del interesado sólo con un examen sumario de tres días y, de otro, contraviene el ejercicio libre del Fiscal General de la Nación de la facultad de disponer la reasignación de procesos. Aunado a lo anterior, indicó que el término otorgado resulta insuficiente e irrazonable, en el entendido que la variación de la asignación requiere por parte del jefe de la entidad de un estudio de fondo de las causales invocadas en la solicitud, del informe rendido por el fiscal delegado, la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la cantidad de víctimas y la disponibilidad de recursos humanos y técnicos de la fiscalía que tiene a cargo la investigación. Reiteró que las causales de procedencia de la variación de la asignación estan taxativamente descritas en la Resolución 0-0689 de 2012, en la que además, se determina que la resolución de tal solicitud no implica la suspensión de las actuaciones adelantadas por el ente acusador. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El término concedido a la Fiscalía General de la Nación para resolver la

solicitud de variación de la asignación presentada por el señor Rodríguez Zambrano resulta adecuado y suficiente? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) derecho de petición y (ii) caso concreto. Veamos:

1. Del derecho de petición El artículo 23 de la Constitución Política faculta a todas las personas para que puedan presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas o las organizaciones privadas y a obtener pronta respuesta; en tal sentido, este derecho comprende no sólo la prerrogativa de obtener una contestación por parte de las autoridades, sino también, a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara, precisa y oportuna1.

El derecho de petición se garantiza cuando la administración responde (i) de fondo, de manera clara y precisa, (ii) dentro del plazo otorgado por la ley, y (iii) cuando la respuesta es puesta en conocimiento del peticionario. Así mismo, la jurisprudencia constitucional indicó que la respuesta al derecho de petición debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva. Al respecto, en la sentencia T-095 de 2015 indicó que la respuesta a las solicitudes que se eleven ante autoridades públicas y particulares deben cumplir 3 requisitos: ser oportuna, resuelta de fondo, clara, precisa y congruente con lo pedido, así como ser puesta en conocimiento del titular; además precisó que la respuesta no significa que se acceda a lo solicitado.

2. Del derecho de petición en el caso bajo estudio El señor Rafael Eduardo Rodríguez Zambrano instauró acción de tutela con la intención de se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de

petición. En consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación responder la petición que presentó el 7 de julio de 2017, la cual fue reiterada el 11 de agosto de la misma anualidad en la que solicitó la variación de asignación de la fiscalía que tiene a cargo la investigación preliminar adelantada en su contra con radicado 110016000000201501838, por la presunta comisión del delito de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia del 31 de agosto de 2017 amparó el derecho fundamental de petición y ordenó a la Fiscalía General de la Nación disponer lo pertinente para que el director de la Dirección Especializada contra la Corrupción emitiera, dentro del término de cuarenta y ocho horas, el informe ejecutivo y el concepto evaluativo acerca de la viabilidad de la variación de asignación que fue solicitado. Igualmente, el Tribunal dispuso que la entidad demandada debía resolver la petición elevada el 7 de julio de 2017 dentro del término de tres días siguientes al recibo de los documentos mencionados, de conformidad con lo previsto en los artículos 46 a 48 de la Ley 906 de 2004 en los cuales se regula el trámite de 1Ver, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-481 de 1992, M.P.: Jaime Sanín Greiffenstein. cambio de radicación, comoquiera que dicha normativa resultaba aplicable por analogía al caso bajo estudio. En ese punto, explicó que la Resolución 0689 de 2012 mediante la cual se reglamenta el mecanismo de variación de asignación de investigaciones no

determina el término con el que cuenta el Fiscal General de la Nación para resolver dicha solicitud. Sin embargo, las razones expuestas por el señor Rodríguez Zambrano en la petición del 7 de julio de 2017 para sustentar su solicitud de cambio de fiscal, resultan similares a las previstas en el artículo 46 de la Ley 906 de 2004 para que proceda el cambio de radicación. No obstante, la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión al considerar que la interpretación del a quo resulta inadecuada, porque el cambio de radicación y la variación de asignación de la investigación son dos figuras diferentes, en la medida en que la primera atiende al riesgo de desarrollar la actuación en un territorio, mientras que la segunda, puede involucrar además consideraciones frente a los recursos físicos y humanos a utilizar para garantizar una adecuada administración de justicia. Asimismo, sostuvo que el término concedido por el Tribunal para resolver la solicitud que el señor Rodríguez Zambrano presentó resulta insuficiente e irrazonable, comoquiera que la variación de asignación de la investigación requiere un estudio de fondo de las causales invocadas por el solicitante, del informe rendido por el fiscal delegado, la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la cantidad de víctimas y la disponibilidad de recursos humanos y técnicos de la fiscalía que tiene a cargo la investigación. Al revisar el expediente, la Subsección advierte que el señor Rodríguez Zambrano el 7 de julio de 2017 solicitó a la Fiscalía General de la Nación variar la asignación de la investigación penal adelantada en su contra la cual estaba a cargo de la

Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada, pues a su juicio esa dependencia incurrió en una serie de irregularidades que afectaban el desarrollo del proceso penal (ff. 8 a 18). Petición que fue reiterada a través de la petición radicada el 11 de agosto de la misma anualidad, en la cual el accionante solicitó la resolución inmediata de la solicitud (ff. 27 y 28). Asimismo, se encuentra que mediante Oficio 20177130010221 del 10 de julio de 2017 el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación informó al accionante que la solicitud había sido recibida y a la misma le iban a impartir el trámite previsto en el artículo 7 de la Resolución 0-0689 de 2012 (f. 26). También obra en el expediente el Oficio 20177130010231 del 10 de julio de 2017 mediante el cual fue requerido al director de la Dirección Especializada contra la Corrupción el informe ejecutivo y el concepto evaluativo respecto a la viabilidad de la variación de la asignación de la investigación identificada como noticia criminal 110016000000201501838 adelantada por la Fiscalía 64, adscrita al Grupo de Trabajo contra la Corrupción en la Contratación en Bogotá (f. 56). Ahora, la Subsección observa que la Fiscalía General de la Nación en la contestación de la tutela indicó que la Dirección Especializada contra la Corrupción no había enviado la documentación requerida y, por tanto, no podía resolverse de forma inmediata la solicitud en el caso bajo estudio. Conviene señalar que el artículo 7° de la Resolución 0-0689 de 2012 prevé que el

director seccional de fiscalías o jefe de la Unidad Nacional Especializada, según corresponda, emitirá concepto favorable o desfavorable, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y deberá remitirlo al Despacho del Fiscal General de la Nación junto con el informe ejecutivo y evaluativo, así como el registro actualizado en el sistema misional SIJUF O SPOA. De acuerdo con lo anterior, se colige que en el caso bajo estudio dicho término se encuentra vencido, teniendo en cuenta que entre la fecha en que el Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación requirió a la Dirección Especializada contra la Corrupción (10 de julio de 2017) y la fecha de contestación de la acción de tutela (23 de agosto de la misma anualidad) transcurrió más de un mes, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia. Repárese que vencido el término antes mencionado la Fiscalía General de la Nación debía resolver la solicitud de variación de la asignación, en aras de garantizar la efectividad y el respeto por el derecho de petición, lo cual estaba supeditado a que la autoridad requerida emitiera una respuesta de fondo, clara, y congruente. Sobre el particular, la Subsección encuentra desacertada la conclusión a la que arribó el Tribunal respecto de aplicar analógicamente los artículos 46 a 48 del Código de Procedimiento Penal que reglamentan el procedimiento de cambio de radicación, porque si bien es cierto en la referida Resolución no se fija un término para que el Fiscal General de la Nación resuelva sobre la variación de asignación de la investigación, también lo es que no puede remitirse a lo regulado en el

Código de Procedimiento Penal respecto de otro trámite que no es semejante. En efecto, el cambio de radicación de la actuación procesal regulado en los artículos 46 a 48 de la Ley 906 de 2004 se refiere al cambio de ubicación de un proceso penal iniciado, cuando en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las víctimas o de los servidores públicos. Por su parte, la variación de la asignación corresponde a una decisión por medio de la cual el Fiscal General de la Nación resuelve, que el conocimiento y dirección de una investigación o el ejercicio de la acción penal en curso debe ser asumida por un fiscal diferente al que venía actuando, trámite que tiene un carácter excepcional y sólo procede por razones objetivas calificables que impliquen una afectación al normal desarrollo de la actuación y que no pueden ser superadas a través de otros procedimientos o instituciones previstos en la ley, esto de conformidad con lo previsto en la Resolución 0689 de 2012. En esos términos, es claro que el cambio de radicación y la variación de la asignación de la investigación no son figuras jurídicas similares, en tanto que la primera implica un cambio de ubicación territorial del proceso penal iniciado, por las razones taxativamente enunciadas en la normativa citada; mientras que la segunda, es una decisión del Fiscal General de la Nación de asignar o reasignar el

conocimiento o dirección de una investigación o acción penal en curso a un fiscal determinado. Así las cosas, no resulta adecuado otorgar el término previsto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal para que el Fiscal General de la Nación resuelva la solicitud de variación de la asignación de la investigación, máxime cuando como lo explicó la propia entidad esa reasignación requiere un estudio detallado de las causales invocadas por el solicitante, del informe rendido por el fiscal delegado, la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la cantidad de víctimas y la disponibilidad de recursos humanos y técnicos de la fiscalía que tiene a cargo la investigación. Ahora, la Subsección considera que ante el vacío normativo respecto del término con el que cuenta el Fiscal General de la Nación para resolver la solicitud de variación de la asignación de la investigación debe atenderse a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, es decir, que el citado funcionario cuenta con un término de 15 días para pronunciarse sobre el asunto. Conviene precisar que en el caso bajo estudio dicho término se encuentra superado, en la medida que no obra prueba alguna que demuestre que ya se contestó la petición que el señor Rodríguez Zambrano presentó. De esta forma, la Subsección concluye que el término concedido por la primera instancia a la Fiscalía General de la Nación para resolver la solicitud de variación de la asignación presentada por el señor Rodríguez Zambrano el 7 de julio de 2017 no resulta adecuado ni suficiente. Por lo anterior, se modificará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección D, en lo que respecta al término con el que cuenta la Fiscalía General de la Nación para resolver de fondo la petición que el accionante presentó, el cual es de 15 días, contados a partir de la fecha en que reciba el informe ejecutivo y el concepto evaluativo por parte del director de la Dirección Especializada contra la Corrupción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en lo que respecta al término con el que cuenta la Fiscalía General de la Nación para resolver de fondo la petición que el accionante presentó, el cual será de 15 días, contados a partir de la fecha en que reciba el informe ejecutivo y el concepto evaluativo por parte del director de la Dirección Especializada contra la Corrupción. Segundo. Confirmar en lo demás la providencia impugnada.

Tercero: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS