CE-25000-23-42-000-2017-03986-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

DESVINCULACIÓN DE PREPENSIONADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]e precisa que la decisión de terminación del vínculo laboral en provisionalidad fue producto del nombramiento de quien superó un concurso de méritos para suplir empleos de carrera administrativa, lo que le permite a la Sala determinar que el accionante tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad (…) o nulidad y restablecimiento del derecho (…) contra la Resolución (…) de 12 de julio de 2017 (…) en cuyo trámite podría solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que según él afecta su situación particular, expresando con ello las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación de los derechos al trabajo, seguridad social, dignidad, mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud, igualdad y a la protección especial (…) Así las cosas, se considera que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar la resolución que declaró insubsistente al [actor] como consecuencia del nombramiento del señor [L.M.M.B.] pretendiendo que se ordene su reintegro a la

planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para controvertir la legalidad del acto administrativo que estima lesivo de sus derechos. No obstante lo expuesto, la Sala resalta que aunque exista otro medio de defensa judicial, se debe revisar si se configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Sin embargo, en el escrito de la demanda de tutela ni en el de impugnación, se encuentra ningún argumento con el que el accionante manifieste que se le causó un perjuicio grave e irremediable con su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03986-01(AC)

Actor: CLEMIRO RAMIREZ MUÑOZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 28 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Clemiro Ramírez Muñoz contra la NaciónFiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Clemiro Ramírez Muñoz acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos al trabajo, seguridad social, dignidad, mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud, igualdad y a la protección especial, presuntamente vulnerados por la NaciónFiscalía General de la Nación.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. Se tutelen mis derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, dignidad, el mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud en conexidad con la vida, a la igualdad, a la protección especial por encontrarme en circunstancia de debilidad manifiesta, violados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al desvincularme de mi cargo a pesar de mi situación de especial protección, impidiendo que cumpliera el único requisito que tenía pendiente para obtener el derecho a la pensión, a saber, 62 años de edad, para lo cual me faltaba menos de un año.

2. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reintegrarme a mi cargo como Técnico ll o uno equivalente, con un salario igual o equivalente, o similar al que devengaba hasta tanto cumpla el requisito para acceder al derecho a la pensión y adquiera el estatus de pensionado, sea reconocida la misma y además

incluido en nómina de pensionado. (sic)

3. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, e intereses a las mismas, aumentos de salario, y demás emolumentos concurrentes al cargo que le correspondan, desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro de la entidad, y hasta cuando sea reintegrado de manera efectiva al cargo.

4. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que para todos los efectos legales, no se ha presentado solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que dé cumplimiento al fallo.

(…)”.

2. Los hechos El accionante sustentó la anterior solicitud en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, tiene 61 años y que ha cotizado más de 1.300 semanas al sistema de seguridad social, razón por la que se encuentra próximo a que le sea reconocido el derecho a recibir una pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el 12 de julio de 1989 se vinculó a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en el cargo de Auxiliar Contable Grado 11 del Cuerpo de Policía Judicial de Bogotá, con carácter de propiedad, conforme con el nombramiento realizado a través de la Resolución número CTPJ398 de 29 de julio de 1989. Sostuvo que dicha entidad se extinguió y que en razón a ello, mediante

Resolución número 000054 de 30 de junio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Técnico Administrativo grado 7, habiendo tomado posesión el 1 de julio de 1992. Afirmó que lleva más de 28 años prestando sus servicios al Estado y que el último cargo desempeñado fue el de Técnico ll, en calidad de provisional, en la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que mediante Oficio número 178, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, enviado a su correo electrónico el 13 de julio de 2017, se le informó que, a través de la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017, se nombró al señor Luis Miguel Mendoza Bonilla en el cargo que venía ocupando, de modo que una vez vinculado, sería retirado del servicio. Adujo que el 18 de julio de 2017 formuló una petición ante la entidad, en la que solicitó que se tomaran las medidas pertinentes para no ser desvinculado del cargo, en consideración a su condición de especial protección, toda vez que el estar próximo a pensionarse lo ubicaba dentro del “reten social”. Dijo que la entidad dio respuesta a la solicitud, a través de Oficio STH 25/07/2017, informándole que el cargo que desempeñaba había sido ofertado en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía, por lo que aun cuando ostentaba la calidad de prepensionado y, aunque la entidad lo desvinculó justo antes de finalizar la vigencia de la lista de elegibles, su estabilidad laboral era “precaria”. En consecuencia, le negó lo pretendido.

Resaltó que el 14 de agosto de 2017, la Secretaria Administrativa l de la Oficina de Personal le avisó, vía correo electrónico, que el señor Luis Miguel Mendoza Bonilla se posesionaría el 16 de agosto del año en curso, razón por la que debía acercarse ante la ventanilla de personal para “notificarse de la resolución y recoger paz y salvos”. Enfatizó que la Fiscalía General de la Nación al desvincularlo del servicio, pese a gozar de especial protección, impidió que cumpliera con el requisito de tener 62 años de edad para acceder a su derecho pensional. Sostuvo que “con la Resolución número 02858 de 29 de junio de 2017 se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, teniendo en cuenta que mediante el Decreto Ley 898 de 2017 se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las Organizaciones y Conductas, se crearon varios cargos, y han estado vinculando personal nuevo de libre nombramiento, y no se está dando prelación a personas como yo (…) que gozo de especial protección”.

3. Trámite procesal e intervenciones El 18 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada1.

La NaciónFiscalía General de la Nación2 indicó que el 26 de junio de 2008, la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, convocó a concurso público de méritos para proveer 1.716

empleos del área administrativa y financiera de la entidad, de acuerdo con la relación de empleos y profesiones contenidas en las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 2008. Adujo que el 13 de julio de 2015 la mencionada Comisión expidió y publicó el Registro Definitivo de Elegibles para proveer los empleos ofertados. Añadió, que para la etapa de los nombramientos, se efectuó la identificación de los cargos que fueron ofertados, dentro de los que se encontraba el desempeñado por el señor Clemiro Ramírez Muñoz. Alegó que la figura del retén social por pre-pensión, solicitada por el accionante, contenida en la Ley 790 de 2002, solo procede en procesos de restructuración de entidades públicas, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues la insubsistencia del actor ocurrió como consecuencia de un nombramiento en periodo de prueba. Manifestó que el Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución número 002 de 10 de abril de 2015, informó a todos los servidores que desempeñaban un cargo ofertado por el concurso del área administrativa y financiera del año 2008, sobre el reconocimiento de quienes tenían la condición de ser sujetos de especial protección, advirtiendo, sobre la posible desvinculación en el momento de realizarse el nombramiento en período de prueba de los elegibles del concurso del año 2008, conforme las disposiciones contenidas en la sentencia SU-446 de 2011. Afirmó que la entidad ha realizado todas las medidas afirmativas a su alcance para

garantizar la protección de los servidores que ocupaban un cargo ofertado por el citado concurso. 1 Folio 25 reverso. 2 Folios 32 a 36 reverso. Indicó que dado el proceso de restructuración de la entidad, en aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, por medio del cual se suprimieron más de 5.737 empleos de todas las denominaciones y áreas, disminuyó toda la posibilidad de reubicación de servidores con protección especial. Señaló que la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución número 0-2431 de 12 de junio de 2017, que nombró en período de prueba al señor Luis Miguel Mendoza Bonilla y en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Clemiro Ramírez Muñoz. Resaltó que en el grupo 2 de la convocatoria 007/2008, fueron ofertados 10 empleos de Técnico ll, para lo cual se efectuaron 10 nombramientos en período de prueba, dentro de los que se encontraba el señor Luis Miguel Mendoza Bonilla, quien ocupó el puesto 10. Concluyó que al accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales invocados, razón por la que solicitó que se declare la improcedencia de la acción.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante providencia de 28 de agosto de 2017, rechazó por improcedente la

acción de tutela, por las siguientes razones3:

Enfatizó que lo pretendido por el actor es la nulidad de la Resolución número 02431 de 12 de julio de 2017, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento y se nombró en periodo de prueba al señor Luis Miguel Mendoza Bonilla; acto administrativo que está amparado por la presunción de legalidad y que puede ser excluido del mundo jurídico, previo agotamiento de los mecanismos idóneos como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que conlleva a que la tutela resulte improcedente. Adujo que la acción de tutela procede excepcionalmente, en los casos en los que se busca la nulidad de un acto administrativo, cuando se acredita la existencia de 3 Folios 64 a 71 reverso. un perjuicio irremediable. No obstante, afirmó que en la tutela de la referencia no se cumple con dicho requisito, pues no se acreditó amenaza alguna con lo ocurrido, “ni un perjuicio por no poder mantener a alguien, ni un estado de discapacidad, tan solo una edad que en criterio de la Corte Constitucional no se enmarca en la “tercera edad””. Sostuvo que la parte actora no demostró haber realizado alguna actuación con la que pusiera en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación su estatus de prepensionado, en los términos de la Circular 002 de 2015. Precisó que la Fiscalía garantizó el empleo del accionante hasta el límite que le era permitido, pues según obra en el expediente, lo desvinculó el día en que finalizaba la vigencia de la lista de elegibles.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 6 de septiembre de 2017, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia4.

Manifestó que con el fallo proferido, el Tribunal desconoció el precedente de la Corte Constitucional, expuesto en la sentencia SU-446 de 2011, en la que se resolvió un caso “idéntico” al suyo. Alegó que el supuesto acerca que el actor fue el último en ser desvinculado laboralmente, no se demostró por la entidad, pues esta se limitó a decir en su contestación que esperó a hacer el nombramiento correspondiente hasta la fecha de vencimiento de la lista de elegibles. Sin embargo, el Tribunal avaló tal afirmación sin verificar que fuera cierta. Señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es mecanismo idóneo ni eficaz para salvaguardar sus derechos, ya que es un proceso de larga duración. Argumentó, frente a lo expuesto por el Tribunal en relación a que el accionante no le informó a la entidad que se encontraba en situación de especial protección, que dicha carga era excesiva si se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la 4 Folios 81 a 85. Nación posee toda la información necesaria para saber que lo era, en tanto realizó los aportes a seguridad social por más de 28 años y conoce todos sus datos personales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación presentado, la Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por el señor Clemiro Ramírez Muñoz, o si, como lo alega el accionante, debe determinar que el amparo constitucional es procedente para garantizar la protección de los derechos al trabajo, seguridad social, dignidad, mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud, igualdad y a la protección especial, presuntamente, vulnerados por la NaciónFiscalía General de la Nación al desvincularlo del cargo que ocupaba en la entidad en calidad de

provisional dado el nombramiento de quien optó a él por concurso de méritos, pese a su condición especial como prepensionado.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto procesos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados

en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente5. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de

especial protección constitucional (…)"6. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

5. La procedencia de la acción de tutela frente a retiros del servicio de

funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad Conforme lo ha estudiado la Corte Constitucional7, a pesar de que la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela, se ha admitido excepcionalmente ésta para solicitar el reintegro de servidores públicos, cuando en el caso particular se advierte la vulneración de un derecho fundamental y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el medio de control procedente no garantiza una protección eficaz de los derechos amenazados o

vulnerados. En este sentido, se señaló por el alto Tribunal: “De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7 Sobre este aspecto, revisar la sentencia T-326 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Sentencia T-012 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un

perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte: “[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”910. (Negrillas fuera del texto). En conclusión, la regla general es que el amparo constitucional es improcedente para obtener el reintegro en un empleo público, salvo en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Este perjuicio debe ser inminente, grave, urgente, cuya su protección sea impostergable.

6. Caso concreto El señor Clemiro Ramírez Muñoz pretende el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, dignidad, mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud, igualdad y a la protección especial,

para obtener el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, o a uno equivalente a este, dado su estatus de prepensionado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción 9 Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 10 Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). de tutela, en razón a que consideró que el accionante tiene otro medio judicial para controvertir la legalidad de la decisión de la Fiscalía General de la Nación y como instrumento transitorio no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Inconforme con esta decisión el señor Clemiro Ramírez Muñoz impugnó el fallo de primera instancia, sosteniendo que la acción de tutela es procedente, porque un proceso ordinario puede durar varios años y entre tanto se le vulneran los derechos fundamentales alegados, aunque goza de una especial protección constitucional por tener el estatus de prepensionado. En este orden, se tiene que el señor Clemiro Ramírez Muñoz fue desvinculado del empleo en provisionalidad de Técnico ll, en razón a la aplicación de la lista de elegibles contenida en el Acuerdo número 009 de 2 de febrero de 2015, modificado por el Acuerdo número 032 de 13 de julio de 201511. Así las cosas, a través de la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Luis Miguel Mendoza Bonilla, en el cargo de Técnico ll y, en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad en dicho cargo del señor

Clemiro Ramírez Muñoz12. Conforme lo anterior, se precisa que la decisión de terminación del vínculo laboral en provisionalidad fue producto del nombramiento de quien superó un concurso de méritos para suplir empleos de carrera administrativa, lo que le permite a la Sala determinar que el accionante tiene la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad (artículo 137 Ley 1437 de 2011) o nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra la Resolución número 0-2431 de 12 de julio de 2017 proferida por la Fiscalía General de la Nación, en cuyo trámite podría solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que según él afecta su situación particular, expresando con ello las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación de los derechos al trabajo, seguridad social, dignidad, mínimo vital, derechos adquiridos, a obtener una pensión, a la salud, igualdad y a la protección especial. 11 Folios 39 a 54 reverso. 12 Folio 20. Sumado a lo anterior, es de tener en cuenta que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-0213, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la

acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-14. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 15 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las

mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro