CE-25000-23-42-000-2017-04004-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho de petición en el sentido de que la orden impuesta por el a quo recae exclusivamente en el señor presidente de la Fiduprevisora / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se configura respecto al Ministerio de Educación dado que la petición no fue dirigida a dicha cartera, sino a la Secretaría de Educación de Bogotá [S]e encuentra que ciertamente no existe nexo de causalidad entre la vulneración del derecho constitucional fundamental de petición y la acción u omisión de la señora Ministra de Educación Nacional, empero, sí lo hay frente al presidente de la Fiduprevisora SA, a quien se le dio traslado del escrito del accionante, sin que hasta el momento se haya pronunciado sobre el particular. En este orden de ideas, esta Sala considera que el argumento planteado por la señora asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional respecto de la falta de legitimación para cumplir la orden impuesta por el a quo se encuentra ajustado a derecho, dado que la petición no fue dirigida a dicha cartera, sino a la secretaría de educación de Bogotá, que la redirigió al competente, esto es, al señor presidente de la administradora del fondo, esto es, a la Fiduprevisora SA, tal como se expuso en párrafos precedentes, de manera que es este último el responsable de satisfacer las órdenes impartidas en primera instancia en el asunto sub examine. A partir de los anteriores prolegómenos, se modificará el fallo de primera instancia que amparó el derecho constitucional fundamental de petición de la demandante, en el sentido de que la orden impuesta por el a quo recae

exclusivamente en el señor presidente de la Fiduprevisora; y se adicionará para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la señora Ministra de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 /DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE

2000

NOTA DE RELATORÍA: De la legitimación en la causa por pasiva en el trámite de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de agosto de 1997, exp: T-416, M.P. Antonio Barrera Carbonell y sentencia de 17 de febrero de 2017, exp: T-103,

M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04004-01(AC)

Actor: JENNY CONSUELO SÁNCHEZ CASTAÑEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Procede la Sala a decidir las impugnaciones formuladas por los señores gerente jurídico de la Fiduciaria La Previsora SA y asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente al amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 3). La señora Jenny Consuelo Sánchez Castañeda, a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales de petición, igualdad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia y debido proceso, presuntamente vulnerados por los señores Ministra de Educación Nacional, secretaria de educación de Bogotá y presidente de la Fiduciaria La Previsora SA.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a las autoridades accionadas cumplir el fallo de 28 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Descongestión de Bogotá. 1.2 Hechos. Relata la accionante que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho «2012-167», que correspondió al Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Descongestión de Bogotá, que a través de sentencia de 28 de junio de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a las autoridades hoy accionadas (i) el reintegrarle el 12% correspondiente a los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 1.° de junio de 2008 y, (ii) suspender en lo sucesivo dicha deducción. Adujo que el 27 de enero de 2016 pidió del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cumplimiento del aludido fallo, que fue redirigida

mediante comunicación S-2016-17401 de 4 de febrero de 2016 a la Fiduprevisora SA, sin que a la fecha se haya emitido pronunciamiento alguno ni atendido las órdenes impartidas en la citada providencia, lo que atenta contra sus derechos constitucionales fundamentales invocados. 1.3 Contestación de la acción. 1.3.1 El señor director de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá (ff. 48 a 52) contestó que «la solicitud del [sic] accionante[,] al no ser una prestación social prevista en el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes, y en especial la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 art. 56, y el decreto 2831 de 2005, no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento por esta Secretaría de Educación, sino de la entidad pagadora responsable de hacer los descuentos a la mesada pensional, es decir, la Fiduciaria La Previsora S.A.». Que con fundamento en ello, «la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, el día 03 de febrero de 2016, mediante el oficio S-2016-16502 remitió por competencia a la FIDUPREVISORA S.A., el oficio E-2016-17662 presentado por la apoderada de la accionante […]», por lo que la petición no es de su competencia y, en consecuencia, debe declararse la falta de legitimación por pasiva como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 1.3.2 La señora asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional (ff.

56 a 58) refirió que dicha cartera «no es, ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG-, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho Patrimonio Autónomo», por lo que la demora en el trámite no le es imputable. 1.3.3 La señora jefe de la oficina asesora jurídica de la secretaría de educación de Bogotá (ff. 62 a 66) advirtió que en el ámbito de su competencia les corresponde «preparar para la respectiva aprobación de la Fiduciaria La Previsora S.A., el proyecto de resolución de reconocimiento y a expedir el acto […] una vez aprobado, pero en ningún momento tiene la condición de pagadora de las pensiones, cesantías, etc., toda vez que esta competencia está asignada al administrador de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es la Fiduprevisora S.A.», por lo que no les asiste la legitimación para atender la petición de la demandante. 1.3.4 El señor vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su condición de representante legal de la Fiduprevisora SA (ff. 75 y 76), pide se declare la improcedencia de la acción de tutela, dado que «fue ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. donde fue radicad[a la petición] y no ante FIDUPREVISORA S.A., por tanto, es la anterior quien debe dar respuesta al mismo». 1.4 Providencia impugnada (ff. 84 a 91). Con sentencia de 4 de septiembre de

2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B): (i) amparó el derecho constitucional fundamental de petición de la tutelante y, en consecuencia, ordenó a los señores «Ministro de Educación Nacional, [y su ] Delegado […] ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, […] secretaria de educación de Bogotá y […] representante legal de la Fiduciaria La Previsora S. A.» responder la solicitud presentada por aquella el 27 de enero de 2016, y (ii) declaró la improcedencia de la presente acción «respecto de la pretensión de ordenar el cumplimiento del fallo proferido el 25 de febrero de 2013», por contar con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el trámite ejecutivo. 1.5 Impugnaciones. 1.5.1 La señora jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional (ff. 107 a 109) cuestionó la decisión impugnada en lo que atañe al cumplimiento de la orden impuesta en el sentido de dar respuesta a la petición de la demandante, por cuanto considera que carece de competencia, por lo que solicita su desvinculación. 1.5.2 El señor vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su condición de representante legal de la Fiduprevisora SA (f. 127), pide revocar el fallo de primera instancia, dado que la solicitud fue presentada ante la secretaría de educación de Bogotá, y por ende, le corresponde a esta gestionarla y dar respuesta.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta

Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. De acuerdo con las impugnaciones presentadas por los señores jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional y vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se contrae a determinar si los señores Ministro de Educación Nacional y presidente de la Fiduprevisora SA, se encuentran legitimados para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela de 4 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que ordenó resolver la tutelante de la actora de 27 de enero de 2016. 2.4 De los hechos probados. El material probatorio traído al plenario en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere

la presente acción de tutela, en tal virtud se destaca: a) Petición E-2016-17662 de 27 de enero de 2016 dirigida al «FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOSECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.», a través de la cual la actora depreca el cumplimiento de la sentencia de 25 de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Descongestión de Bogotá, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-009-2012-0088-00, cuya copia aportó (ff. 8 a 23). b) Oficio S-2016-17401 de 4 de febrero de 2016, suscrito por el señor profesional especializado de la dirección de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá, mediante el cual responde a la apoderada de la accionante que su escrito fue remitido a la Fiduprevisora SA, por competencia, con oficio S-2016-16502 de la misma fecha (del cual allegó copia), con el propósito de que esta lo atienda (ff. 5 a 7), el que fue recibido por su destinatario el 8 de los mismos mes y año (f. 123). 2.5 De la legitimación en la causa por pasiva en el trámite de tutela. En lo atañedero a la falta de legitimación en la causa, la Corte Constitucional1 ha dicho: 2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie

sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés 1 Sentencia T-416 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell. sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto (destaca la Sala).

En reciente pronunciamiento, el máximo órgano constitucional reiteró2:

8. La legitimación por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).

Por su parte, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que «La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubieren actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior» (se destaca). 2 Sentencia T-103 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. De acuerdo con lo anotado en precedencia, se colige que las autoridades que deben responder por las órdenes de tutela son las que en efecto, con sus actuaciones u omisiones, amenazaron o vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del peticionario, es decir, debe existir un nexo entre estas y los hechos que atentaron contra los derechos constitucionales fundamentales

invocados en la solicitud amparo constitucional, pues mal se haría con ordenarle a una autoridad que adopte medidas encaminadas a la protección de aquellos cuando no ha generado dicha transgresión ni es la competente para tal efecto. En similares términos lo concluyó el alto tribunal en materia constitucional, al afirmar que «[...] cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño». 2.6 Caso concreto. En el presente asunto, de acuerdo con el problema jurídico planteado en precedencia, se debe establecer si los señores Ministra de Educación Nacional y presidente de la Fiduprevisora SA se encuentran legitimados por pasiva para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo objeto de impugnación, por lo que es necesario precisar la autoridad competente para resolver la petición formulada por la actora. Se tiene que a través de escrito E-2016-17662 de 27 de enero de 2016, la actora

solicitó del «FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOSECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.» el cumplimiento de la sentencia de 25 de febrero de 2013 del Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Descongestión de Bogotá, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-009-2012-0088-00, que

accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, ordenó el reintegro de los valores correspondientes al 12% descontados por concepto de salud de las mesadas adicionales y abstenerse de continuar con dichas deducciones a futuro (ff. 8 a 23). Asimismo, se encuentra que con oficio S-2016-17401 de 4 de febrero de 2016, suscrito por el señor profesional especializado de la dirección de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá, comunicó a la tutelante que su solicitud había sido trasladada, por competencia, a la Fiduprevisora SA, con oficio S-201616502 de la misma fecha (ff. 5 a 7), en virtud de lo establecido por el artículo 21 de la Ley 1755 de 20153, «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Por lo anterior, se encuentra que ciertamente no existe nexo de causalidad entre la vulneración del derecho constitucional fundamental de petición y la acción u omisión de la señora Ministra de Educación Nacional, empero, sí lo hay frente al presidente de la Fiduprevisora SA, a quien se le dio traslado del escrito del accionante, sin que hasta el momento se haya pronunciado sobre el particular. En este orden de ideas, esta Sala considera que el argumento planteado por la señora asesora de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional respecto de la falta de legitimación para cumplir la orden impuesta por el a quo se encuentra ajustado a derecho, dado que la petición no fue dirigida a dicha cartera, sino a la secretaría de educación de Bogotá, que la redirigió al competente, esto

es, al señor presidente de la administradora del fondo, esto es, a la Fiduprevisora SA, tal como se expuso en párrafos precedentes, de manera que es este último el responsable de satisfacer las órdenes impartidas en primera instancia en el asunto sub examine. A partir de los anteriores prolegómenos, se modificará el fallo de primera instancia que amparó el derecho constitucional fundamental de petición de la demandante, en el sentido de que la orden impuesta por el a quo recae exclusivamente en el señor presidente de la Fiduprevisora; y se adicionará para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la señora Ministra de Educación Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 3 «Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente». 1.º Modifícase la sentencia de 4 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que amparó el

derecho constitucional fundamental de petición invocado por la señora Jenny Consuelo Sánchez Castañeda, en el sentido de que la orden impuesta por el a quo recae exclusivamente en el señor presidente de la Fiduprevisora, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. 2º. Adicionase el fallo impugnado, para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la señora Ministra de Educación Nacional, de acuerdo con la motivación. 3.° Confírmase en lo demás la providencia impugnada, en armonía con las razones indicadas en la parte considerativa. 4º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 5º. Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 6º. Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS