CE-25000-23-42-000-2017-04034-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta incompleta y extemporánea / SOLICITUD DEINFORMACIÓN RESPECTO DE PROCESO DE EVALUACIÓN DE ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se observa que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental de petición del actor, pues, en primer lugar, emitió la respuesta transcurridos dos (2) meses y diecisiete (17) días después de la radicación, término que a todas luces supera el establecido por el artículo 14 del CPACA para dar resolverla, además, dicho incumplimiento no puede ser excusado en el hecho de que el funcionario encargado de resolverla se encontraba en periodo de vacaciones, pues quien fue nombrado en encargo durante este tiempo estaba en obligación de emitir la respuesta correspondiente. En segundo lugar, aun cuando la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes haya emitido respuesta a las peticiones del actor, es claro para esta Sala que la información brindada no resolvió de fondo, clara y de manera congruente las solicitudes, en particular, los puntos N 5 a 8, 12, 13, 20 y 21, lo que afecta, sin duda alguna, el núcleo esencial del derecho fundamental de petición del accionante. A lo que se agrega, que el presidente del Comité Evaluador no allegó la respectiva respuesta. Por esta razón la Sala, como juez constitucional, debe actuar para salvaguardar esta garantía iusfundamental.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 14 / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04034-01(AC)

Actor: EDISON ALEXANDER TORRES LEIVA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Ejército Nacional, contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que amparó el derecho fundamental de petición y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo del derecho fundamental de petición al señor Edison Alexander Torres Leiva, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Mayor General Marco Lino Tamayo Tamayo en calidad de presidente del Comité Evaluador y el Brigadier General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda en calidad de Director de la Escuela de Cadetes y Oficial Evaluador, o quien haga sus veces, que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a dar respuesta a la peticiones elevadas por el accionante el 20 de junio de 2017.

Una vez realizada la actuación deberá remitir al proceso, prueba de cumplimiento

del presente fallo”1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 20 de junio de 2017, el señor Edison Alexander Torres Leiva elevó dos peticiones dirigidas al director de la Escuela Militar de Cadetes y al presidente del Comité Evaluador, solicitando información respecto del proceso de evaluación para el ascenso de Teniente Coronel a Coronel, sin que hubieran sido resueltas.

El accionante fundamentó las peticiones en que el 8 de junio de 2016, fue considerado para participar en el ascenso de grado, ya que cumplía los requisitos exigidos para ello, pero que no se le permitió continuar con las siguientes etapas para el ascenso y fue retirado de la institución.

2. Fundamentos de la acción El actor sostiene que la autoridad administrativa demandada vulneró el derecho fundamental de petición al no emitir respuesta clara, concreta y de fondo a las solicitudes radicadas el 20 de junio de 2017, dirigidas al director de la Escuela Militar de Cadetes y al presidente del Comité Evaluador.

3. Pretensiones 1 Folio 23 del expediente.

En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones: “a. Se declare que los oficiales Gen. ROBINSON RAMIREZ CEDEÑO y – Gen. MARCO LINO TAMAYO – EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, han vulnerado mi derecho fundamental de Petición al guardar silencio, b. Se ordene una resolución pronta completa y de fondo al derecho de petición”2.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se aportó copia de las solicitudes radicadas el 20 de junio de 2017, dirigidas al Mayor General Marco Lino Tamayo Tamayo y al Brigadier

General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, en las pide información acerca del proceso de evaluación para ascenso del grado Teniente Coronel a Coronel, en el que participó3.

5. Oposición Aun cuando la acción de tutela fue notificada correctamente al Ejército Nacional, al Mayor General Marco Lino Tamayo Tamayo y al Brigadier General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda4, guardaron silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en sentencia de 1 de septiembre de 2017, amparó el derecho fundamental de petición, aplicando la presunción de veracidad, teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la entidad haya emitido respuesta a las peticiones que elevó el demandante el 20 de junio de 2017.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el director de la Escuela Militar de Cadetes impugnó la decisión, bajo el argumento de que la falta de respuesta oportuna se justificó en que se encontraba disfrutando de un 2 Folio 5 ibíd. 3 Folios 11 y ss ibíd. 4 Folios 17 y ss ibíd. periodo de vacaciones y hasta tanto no finalizara dicho periodo no era posible emitir la respuesta correspondiente. Además, aseguró que dicha circunstancia fue notificada al actor mediante oficio Nº 10285 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCEDOC-ESMIC-1.10 de 6 de julio de 2017, suscrito por el subdirector de la

Escuela Militar de Cadetes.

Indicó que, una vez reasumió sus funciones como director, procedió a resolver todos los interrogantes que se formularon en la petición, expidiendo el oficio Nº 10285 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-1.10 de 17 de agosto de 2017, el cual, según afirma, fue notificado a la dirección aportada por el actor, como consta en la guía de correo certificado Nº 282014001. Por último, manifestó que no tenía conocimiento de la acción de tutela, pues no fue notificado de la misma y, que por esta razón, no presentó el informe de respuesta requerido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue acertada en cuanto accedió al amparo del derecho fundamental de petición o, si por el contrario, le asiste razón a la autoridad administrativa demandada al considerar que no se vulneró este derecho, pues la petición fue resuelta correctamente.

3. El derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de

interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. La Corte Constitucional ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición y los criterios que se deben tener en cuenta al aplicarse esta garantía fundamental. En la sentencia T-1160A de 20015, esa corporación judicial señaló: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta

un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se 5 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de

petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”6 . Mediante la sentencia T-1006 de 2001,7 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: “j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;8 k) Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.9” El artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, establece los términos en los que debe resolverse las peticiones, incluyendo una posibilidad excepcional de resolver por fuera del mismo, lo cual debe ser informado por la autoridad antes del vencimiento del término señalando expresamente los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable 6 Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. 7 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de

incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”. 9 Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo. en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. La citada disposición establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los

plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Sobre este último tópico, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha señalado: “La Administración, como las demás autoridades públicas, tiene el deber de servir a la comunidad y de hacer efectivos los derechos constitucionales y legales del ciudadano (Arts. 2 C.P. y 2 C.C.A.). Por ello, su posición frente al derecho de petición no es pasiva o de defensa, sino que se encuentra orientaba por un mandato de colaboración con el administrado, en orden a que éste pueda concretar los derechos que le concede el ordenamiento jurídico. En esa medida, la garantía del derecho de petición por parte de las autoridades públicas lleva implícitos deberes de facilitación y orientación del ciudadano, tanto en la recepción y trámite de las peticiones, como al momento de responder oportuna, de fondo y eficazmente (…) En su lugar, la entidad no competente para atender una petición debe remitirla a la autoridad que corresponda, lo que implica que deba revisar: (i) si tiene o no competencia para responder; y (ii) en caso negativo, cuál es la entidad que tiene competencia para ello (concreción del mandato general de colaboración de la Administración). Ambos extremos del análisis, en cuanto necesarios para la protección y eficacia del derecho fundamental de petición, exigen de la respectiva entidad una ponderación seria y razonada como requisito previo a la activación del

mecanismo de remisión por competencia. Y, para que la persona no quede sujeta a una discusión indefinida al interior del propio Estado sobre quién debe atender su petición, lo que también representaría una violación de este derecho fundamental (…) En este orden, la entidad que niega su competencia para tramitar una actuación administrativa no sólo debe remitirla a la autoridad competente para ello, sino que le asiste un deber especial de sustentación de esa decisión, de manera que, no tenga duda alguna de que el asunto escapa del ámbito de su competencia; por su parte, la entidad que recibe la actuación por remisión competencial de otra, tiene una carga especial de verificación seria y motivada y ante todo ab initio, sobre si tiene o no la competencia que se le imputa (…)”. Esta Corporación también se ha referido al derecho de petición, al indicar que “se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable a la solicitud presentada, lo que supone que las situaciones contrarias (…), son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados”10. Así las cosas, existe un deber constitucional y legal ineludible de dar respuesta a las peticiones formuladas dentro de los términos arriba indicados, siendo procedente su excepción en los términos y condiciones que previó el legislador. 10 Cfr., Sentencia del 10 de octubre de 2016. C. P. Gabriel Valbuena Hernández (exp. 2016-03681-01)2

4. Estudio y solución del caso concreto

El accionante interpuso acción de tutela con la finalidad de que se ordene al Ejército Nacional que emita respuesta a las peticiones radicadas el 20 de junio de 2017, dirigidas al director de la Escuela Militar de Cadetes y al presidente del Comité Evaluador, en las que solicitó lo siguiente: Imágenes tomadas de los folios 7 a 10 del expediente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en sentencia de 1 de septiembre de 2017, amparó el derecho fundamental de petición, aplicando la presunción de veracidad, teniendo en cuenta que la entidad demandada no rindió informe dentro del trámite de tutela. Inconforme con la anterior decisión, el director de la Escuela Militar de Cadetes impugnó la decisión y aportó copia del oficio Nº 10285 MDN-CFM-COEJC-SECEJJEMGF-CEDOC-ESMIC-1.10 de 6 de julio de 2017, en el que se le informa al actor que, por motivo de las vacaciones del director, no era posible atender su solicitud. Así mismo, allegó el oficio Nº 10285 MDN-CFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOCESMIC-1.10 de 17 de agosto de 2017, dirigido al actor en el que dan respuesta de los puntos 1 a 19 de la petición, en los siguientes términos: Imágenes tomadas de los folios 37 a 38 del expediente. Dichos escritos fueron notificados a la dirección aportada por el actor, el 11 de julio y el 18 de agosto de 2017, mediante envío de correo certificado, como consta en los folios 36 y 39 del expediente.

Además de lo anterior, el 18 de septiembre de 2017, el director de la Escuela Militar de Cadetes allegó informe de cumplimiento a la sentencia de primera instancia, en el que se adjuntó el oficio Nº 14693 MDN-CFM-COEJC-SECEJJEMGF-CEDOC-ESMIC-1.10 de 14 de septiembre de 2017, que se notificó el 18 del mismo mes y año, mediante el cual, se reiteraron los argumentos expuestos en el oficio de 17 de agosto de 2017, antes descrito. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se observa que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental de petición del actor, pues, en primer lugar, emitió la respuesta transcurridos dos (2) meses y diecisiete (17) días después de la radicación, término que a todas luces supera el establecido por el artículo 14 del CPACA para dar resolverla, además, dicho incumplimiento no puede ser excusado en el hecho de que el funcionario encargado de resolverla se encontraba en periodo de vacaciones, pues quien fue nombrado en encargo durante este tiempo estaba en obligación de emitir la respuesta correspondiente. En segundo lugar, aun cuando la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes haya emitido respuesta a las peticiones del actor, es claro para esta Sala que la información brindada no resolvió de fondo, clara y de manera congruente las solicitudes, en particular, los puntos Nº 5 a 8, 12, 13, 20 y 21, lo que afecta, sin duda alguna, el núcleo esencial del derecho fundamental de petición del accionante. A lo que se agrega, que el presidente del Comité Evaluador no allegó

la respectiva respuesta. Por esta razón la Sala, como juez constitucional, debe actuar para salvaguardar esta garantía iusfundamental11. Así las cosas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación, a fin de que se emita respuesta clara, concreta y de fondo a las solicitudes interpuestas por el actor el 20 de junio de 2017, por parte del director de la Escuela Militar de Cadetes y el presidente del Comité Evaluador, o a quienes corresponda.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes y el Comité Evaluador del Ejército 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-332 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Sentencia T-149 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Nacional, vulneraron el derecho fundamental de petición del señor Edison Alexander Torres Leiva, al no resolver de manera clara, concreta y de fondo las solicitudes presentadas el 20 de junio de 2017.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 1 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

-AUSENTE CON EXCUSAJORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero