CE-25000-23-42-000-2017-04129-01(AC)-2018

DERECHO DE PETICIÓN / COMPULSA DE COPIAS / ABUSO DE LA ACCIÓN

DE TUTELA

[L]a Sala recuerda que la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es el instrumento que tienen las personas para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando se encuentran vulnerados o amenazados por agentes del Estado o particulares que cumplan funciones públicas. // En ese sentido, la pretensión del demandante de remitir el asunto a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, no busca proteger sus derechos fundamentales, pues el objeto de la misma es obtener un juicio de reproche por parte de ese organismo de control ante la presunta comisión de faltas disciplinarias en que hayan incurrido funcionarios de la entidad demandada en el ejercicio de sus funciones. // Así las cosas, corresponde al demandante acudir de manera directa ante las autoridades o instancias que considere convenientes para solicitar se investigue las presuntas faltas en que aquéllos hayan podido incurrir en torno a los hechos que motivaron el presente debate, por cuanto la acción de tutela no fue instituida como mecanismo ordinario para presentar este tipo de reclamaciones ante las autoridades. (…) Significa lo anterior, que no es viable que en ejercicio de la acción de tutela el actor pretenda que por esta vía se compulsen copias al ente de control para que ejerza la potestad disciplinaria por no atender, en su criterio, la petición elevada ante la entidad accionada, en tanto no comporta una vulneración a los derechos fundamentales, y, por el contrario, resulta reprochable su conducta frente a los fines de la Institución, tornándose en un

abuso de la acción de tutela que como mecanismo para salvaguardar los derechos fundamentales sólo procede de manera excepcional y subsidiaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04129-01(AC)

Actor: JUNIOR RINCÓN Demandado: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA (USCO) La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Junior Rincón contra el fallo de tutela de 8 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, que concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia, ordenó al rector de la Universidad Surcolombiana dar respuesta a la petición elevada por el accionante en lo relativo al monto de capital e intereses adeudados por Álvaro Lozano Osorio a la USCO y de los pagos efectuados por éste como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro de la acción de repetición adelantada en su contra el 1º de agosto de 2006, y negó la solicitud de remitir copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación.

I. SOLICITUD El señor Junior Rincón solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se

ordenara a la entidad demandada Universidad Surcolombiana dar respuesta de fondo y sin dilaciones al derecho de petición radicado el 6 de agosto de 2017, el cual fue resuelto de manera negativa, argumentando reserva legal sobre los documentos solicitados así como falta de competencia. El accionante argumenta que la información solicitada la requiere para la interposición de una acción popular o de cumplimiento. Igualmente, solicitó la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen las posibles faltas disciplinarias en que pudo haber incurrido el funcionario público encargado de resolver el derecho de petición en comento.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 29 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, admitió la solicitud de acción de tutela en contra de la

Universidad Surcolombiana. El 1 de septiembre de 20171, la Universidad Surcolombiana contestó la acción constitucional interpuesta oponiéndose a las pretensiones del actor, argumentando que el derecho de petición fue contestado mediante oficio No. 1-6 CE-0134 del 22 de agosto de 2017, en el que se indicó al actor la imposibilidad de entregar los documentos solicitados por considerar que respecto de los acuerdos de pago suscritos por el señor Álvaro Lozano Osorio, de una parte, existe reserva legal, según lo dispone el numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, y, de otra, la respuesta podría afectar el derecho a la intimidad de éste, resaltando además, la naturaleza civil de la acción de repetición en la cual no fue parte el actor, lo cual

le impide acceder a esta información. 1 Folio 26 al 48. Indicó en cuanto a la solicitud de expedir las certificaciones relacionadas con la deuda total (capital e intereses), que el Tribunal Administrativo del Huila era el competente para resolver lo solicitado, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 678 de 20012, pues fue dicha Corporación la que dictó la sentencia en la acción de repetición que motivó el derecho de petición del demandante. Finalmente, solicitó vincular al señor Álvaro Lozano Osorio dentro de la acción constitucional por estimar que la decisión podría afectarle.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, concedió parcialmente el amparo de los derechos fundamentales de petición y acceso a la administración de justicia por los siguientes motivos3: Consideró que la respuesta al derecho de petición efectuada por la entidad accionada, mediante Oficio 1-6 CE – 0134 del 22 de agosto de 2017, se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1755 de 20154, teniendo en cuenta que, si bien dispuso negar la entrega de las propuestas y/o acuerdos de pago presentados por el señor Álvaro Lozano Osorio a la USCO, en virtud de la referida sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de agosto de 2006, precisó la disposición legal en la que fundamentó su decisión, esto es el numeral 3º del artículo 24 ibídem.

Así las cosas, concluyó que el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo para

hacer efectiva su solicitud de entrega de los documentos que fueron negados por la entidad accionada, como lo es el recurso de insistencia, el cual se encuentra reglado en el artículo 26 de la citada Ley 1755 y cuyo conocimiento corresponde al Tribunal o Juez Administrativo. Respecto de las certificaciones solicitadas en relación con el monto adeudado por parte del señor Álvaro Lozano Osorio, así como de la relación discriminada por 2 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. 3 Folios 92 al 102. 4 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. día, mes y año de los pagos efectuados, las sumas de dinero abonadas y el monto de los intereses liquidados por la USCO, el a quo sostuvo que la entidad accionada contaba con dicha información y que sin embargo su respuesta se dio en el sentido de remitir al peticionario al Despacho de conocimiento del proceso ejecutivo en el cual no es parte, lo cual considera el Tribunal constituye una maniobra evasiva que carece de justificación. Finalmente, consideró que la falta de acceso a la información vulnera también su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, como quiera que la falta de información que no le ha sido suministrada le impide establecer si existe un detrimento al patrimonio público y con ello una afectación a la moralidad administrativa, lo que le impide entablar una acción popular para la protección del derecho colectivo en razón a que la respuesta podría determinar la pretensión de

una acción popular. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada dar respuesta de fondo a lo solicitado por el actor, en lo que respecta al monto del capital e intereses adeudados por Álvaro Lozano Osorio a la USCO, así como de los pagos que éste haya realizado con ocasión de la condena que le fue impuesta en la acción de repetición mediante sentencia del 1º de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

IV. IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes recurrieron la sentencia en los siguientes términos: El actor radica su recurso5, cuestionando la decisión del a quo al no remitir el expediente de la presente acción constitucional a la Procuraduría General de la Nación para que se adelanten las investigaciones disciplinarias, en virtud de que la petición no fue debidamente resuelta y se ha producido la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por su parte, la Universidad Surcolombiana6 manifestó que en el trámite de la acción constitucional no se vinculó al proceso al señor Álvaro Lozano Osorio, y por 5 Folio 104. 6 Folios 113 al 115. tanto, solicitó se protejan sus derechos los cuales podrían ser vulnerados por el actor. Así mismo, reiteró que el actor, al no haber sido parte dentro de la precitada acción de repetición, no puede tener acceso a ningún tipo de información por gozar ésta de reserva legal, pues se vulneraría el derecho a la intimidad del señor Lozano, reiterando así sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Igualmente consideró la accionada, que las numerosas peticiones del actor a esa

institución constituyen un abuso del ejercicio del derecho fundamental de petición, lo que le permitiría abstenerse de dar respuesta a sus peticiones sin que dicha conducta sea constitutiva de alguna falta disciplinaria. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo del a quo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS El 5 de agosto de 2017, el demandante radicó vía electrónica petición7 ante la Universidad Surcolombiana en la cual solicitó: i) las propuestas y/o acuerdos de pago presentados a la USCO en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 1 de agosto de 2006, en la cual se declaró la responsabilidad patrimonial del señor Álvaro Lozano Osorio por el pago de una indemnización a cargo de la USCO, cuando se desempeñó como rector de esta Institución Universitaria, ii) copia del boletín remitido por el Contador General de la Nación dentro de los primeros diez (10) días del mes de junio de 2017, en el que 7 Folios 7 al 9. se identifica al señor Álvaro Lozano Osorio como deudor moroso, el monto de la

obligación, la fecha de vencimiento y el término de extinción de la obligación y iii) certificación del monto adeudado, con discriminación de los pagos realizados por día, mes y año, las sumas de dinero abonadas y el monto de los intereses liquidados por la USCO a la fecha. Sustentó la solicitud en que la respuesta sería utilizada como medio de prueba para la interposición de sendas acciones de cumplimiento y popular. La entidad demandada negó la solicitud mediante comunicación 1-6 CE -0134 del 22 de agosto de 20178, con fundamento en las argumentaciones ya expuestas. V.3. ANÁLISIS DE LA SALA Del escrito de impugnación interpuesto por el actor contra el fallo de tutela de primera instancia, la Sala observa que no hubo oposición en lo que respecta al pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según el cual, aquel cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la insistencia de que trata el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, en lo que atañe a los documentos considerados con reserva legal. En ese sentido, los motivos de inconformidad de los cuales se ocupará el presente pronunciamiento se circunscriben a lo siguiente: i) por una parte, del actor, que se circunscribe a su pretensión de remitir lo actuado en el presente proceso a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen las posibles faltas disciplinarias; por otra, ii) el argumento de la demandada, en tanto que no fue vinculado el señor Álvaro Lozano Osorio, como lo solicitó en la contestación de la demanda, dada la presunta afectación a su derecho a la intimidad con las solicitudes del actor, así como su afirmación según la cual la información que debe

suministrar de acuerdo con la sentencia de tutela goza de reserva legal, pues atiende el derecho a la intimidad del señor Lozano. 1.- El reproche por no ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación 8 Folios 11 al 16. ¿Es procedente la acción de tutela para exigirle al juez que conoce de ella que remita a la Procuraduría General de la Nación el expediente respectivo con el fin de que se inicien las investigaciones disciplinarias? En primer lugar, la Sala recuerda que la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es el instrumento que tienen las personas para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando se encuentran vulnerados o amenazados por agentes del Estado o particulares que cumplan funciones públicas. En ese sentido, la pretensión del demandante de remitir el asunto a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, no busca proteger sus derechos fundamentales, pues el objeto de la misma es obtener un juicio de reproche por parte de ese organismo de control ante la presunta comisión de faltas disciplinarias en que hayan incurrido funcionarios de la entidad demandada en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, corresponde al demandante acudir de manera directa ante las autoridades o instancias que considere convenientes para solicitar se investigue las presuntas faltas en que aquéllos hayan podido incurrir en torno a los hechos que motivaron el presente debate, por cuanto la acción de tutela no fue instituida como mecanismo ordinario para presentar este tipo de reclamaciones ante las autoridades. Sobre este punto cabe anotar que según lo ha sostenido la Corte Constitucional

en sentencia T-412 de 2006, “(…) no es de recibo que la actora, alegando la presunta vulneración de sus derechos de petición y de acceso a la administración de justicia, pretenda que el juez de tutela le ordene a la Procuraduría General de la Nación que inicie una investigación disciplinaria con fundamento en el contenido de la solicitud presentada, sin acudir a la herramienta prevista en el ordenamiento jurídico para promover el inicio del juicio disciplinario. (…)”. Significa lo anterior, que no es viable que en ejercicio de la acción de tutela el actor pretenda que por esta vía se compulsen copias al ente de control para que ejerza la potestad disciplinaria por no atender, en su criterio, la petición elevada ante la entidad accionada, en tanto no comporta una vulneración a los derechos fundamentales, y, por el contrario, resulta reprochable su conducta frente a los fines de la Institución, tornándose en un abuso de la acción de tutela que como mecanismo para salvaguardar los derechos fundamentales sólo procede de manera excepcional y subsidiaria. Por ello, el motivo de impugnación del actor no tiene vocación de prosperidad y hay lugar a confirmar el numeral tercero del fallo de instancia. 2.- ¿Es procedente que el demandado en acción de tutela por infracción al derecho de petición, pretenda amparar su conducta alegando en la impugnación contra la sentencia que lo ordena atenderlo, que los documentos solicitados son reservados, si al momento en que se le presentó la solicitud se abstuvo de atenderla alegando simplemente que no tenía competencia para ello? En este sentido cabe anotar que la entidad accionada no puede sorprender al

administrado afirmando en primer lugar que carece de competencia para entregar la información requerida y luego, en sede de tutela, afirmar que la información solicitada es reservada. A este respecto se observa que los plazos para responder un derecho de petición son preclusivos y que la entidad obligada a ello debe atenderlo obligatoriamente cuando los deja vencer de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del CPACA (sustituido por la Ley 1755 de 2015), por lo que no es procedente que hasta ahora pretenda alegar la reserva. No obstante, la Sala se abstendrá de profundizar más en la argumentación, pues observa que en cumplimiento de la orden de tutela, el demandado hizo entrega de la información solicitada, según consta en oficio obrante a folio 109 del expediente, en el cual se afirma dar cumplimiento al segundo punto del fallo de tutela en lo relativo al monto del capital e intereses adeudados por el señor Álvaro Lozano Osorio a la USCO y los pagos como consecuencia de la condena de la acción de repetición emitida por el Tribunal Administrativo del Huila el 1º de agosto de 2006. 3.- ¿Es procedente que una entidad estatal se abstenga de atender un derecho de petición ordenado en sentencia de tutela, alegando que un tercero interesado no fue citado a comparecer en el trámite de la acción? No puede la Universidad Surcolombiana reiterar su posición en el sentido de que el señor Junior Rincón no es parte dentro del proceso y, por ende, no se le debe entregar ningún tipo de información, más aún cuando en su criterio lo requerido concierne a la esfera privada del señor Álvaro Lozano Osorio. En este sentido cabe anotar que todo documento se presume público, salvo

expresa disposición de la ley y puede ser consultado sin necesidad de pronunciamiento alguno de las personas que hayan intervenido en él, pues el derecho a la intimidad se circunscribe a la esfera de las actuaciones privadas, no cuando está de por medio el interés público, pues en este evento el suministro de información no vulnera el derecho a la intimidad del señor Lozano Osorio, en cuanto está referido a una condena derivada de una acción de repetición. El alcance del derecho a la intimidad, ha dicho la Corte Constitucional9 depende de las restricciones que se impongan a los demás y aunque en principio es considerado inalienable e imprescriptible, la posibilidad de limitarlo obedece a razones de “interés general”, “legítimas”, y “debidamente justificadas constitucionalmente”, que no afecten su núcleo esencial representado por el espacio inviolable e inaccesible en el que el individuo actúa libremente, sin injerencias, sin ser observado o escuchado. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F. Habiéndose acreditado, según se lee a folio 109 del expediente, que la vulneración del derecho fundamental del accionante cesó por la orden de tutela proferida por el juez de instancia, hay lugar además a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. Así lo ha señalado esta Corporación en providencia de 4 de mayo de 201610: “[…] De lo analizado por la Corte se pueden extraer los siguientes elementos para declarar la carencia actual de objeto, por hecho superado:

1. Que se reclame ante el Juez de tutela la protección de un derecho fundamental, cuando es amenazado o vulnerando por la acción o la omisión de la autoridad o de un particular.

2. Que antes de que se profiera la decisión del Juez, esto es, como medida cautelar, en la primera instancia, en la segunda instancia o en sede de 9 Ver sentencia T-407 de 2012 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente Nº 20160017301, C.P. María Elizabeth García González. revisión, desaparezca la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales, porque se satisface lo pedido en la tutela.

La consecuencia inmediata de estos dos eventos es que la orden que eventualmente decretaría el Juez, carecería de objeto y, por ende, se torna inoficiosa. Ahora bien, en estos eventos ha explicado la Corte que se debe diferenciar la labor de los Jueces de instancia y la de esa Corporación en sede de revisión, por cuanto “[…] lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los Jueces de instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al

tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, y, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme esta decisión, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS