CE-25000-23-42-000-2017-04206-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD - Existencia de otro medio de defensa

judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUPRESIÓN DE

CARGO [L]a Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo contra el acto administrativo que suprime un cargo de una entidad pública?. (…) [D]e los medios de prueba allegados por el actor la Sala advierte que los mismos no acreditan en debida forma la situación de perjuicio irremediable alegada por aquél, pues ciertamente no demuestran la gravedad e inminencia de un daño cierto ni la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela. (…) Como consecuencia de lo anterior, no resulta desproporcionado que el actor agote la carga que le corresponde de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que suprimió el cargo que desempeñaba en la entidad demandada. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL CUMPLIMIENTO DE FALLO JUDICIAL QUE ORDENA EL PAGO DE SUMAS DE DINERO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - En tramite [L]a Sala debe resolver si: ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo para hacer cumplir un fallo judicial que ordena a una entidad pública el pago de unas sumas de dinero? (…) En lo concerniente a la falta de

cumplimiento de la entidad demandada de las sentencias judiciales que ordenaron el pago de los salarios y prestaciones sociales del actor en el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad demandada, es del caso recordar que el demandante ya presentó demanda ejecutiva en contra de la FGN para obtener el pago de dichas acreencias, proceso que se encuentra en trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04206-01(AC)

Actor: EDUARDO ARTURO MATSON OSPINO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el señor Eduardo Arturo Matson Ospino en contra del fallo proferido el 11 de septiembre de 2017, por medio del cual la Sección Segunda, Subsección “E”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Eduardo Arturo Matson Ospino, actuando en nombre propio y de su hijo William Enrique Matson Sepúlveda1, y como apoderado judicial de Valentina Matson Barrios y Eduardo Arturo Matson Barrios2, solicitó la tutela de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad ante la ley, al interés superior del niño, al debido proceso,

a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la educación y a la familia, que estimó vulnerados con ocasión de la decisión de la Fiscalía General de la Nación de suprimir el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Florencia (Caquetá), el cual desempeñaba. Por lo anterior, solicitó mediante esta acción de tutela, que se deje sin efectos la decisión proferida por la Fiscalía General de la Nación, y que se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia hasta tanto se paguen todos los dineros dejados de percibir por concepto de prestaciones laborales en atención a la sentencia judicial del Consejo de Estado que había ordenado su reintegro al cargo que ahora fue suprimido. Como fundamento de la violación de sus derechos fundamentales indicó, en síntesis, que fue injusta la supresión de su cargo, en tanto que la entidad demandada no explicó por qué fue seleccionado entre ciento noventa y tres fiscales. A su juicio, la reestructuración de la entidad demandada fue una jugada ejercida para seleccionar discriminatoriamente los cargos suprimidos, como el cargo de fiscal de tribunal, y favorecer a otros empleados de menor experiencia en la entidad. Relató que, como resultado de la decisión de la entidad demandada, para lograr subsistir como antes, se ha visto obligado a cancelar el plan de telefonía celular pospago, cancelar su cuenta de ahorros en el Banco Davivienda y la tarjeta de crédito Visa del Banco BBVA, está en mora en el pago de la administración del edifico donde vive, debe vender una cuenta de cobro que tiene, devolver un 1 Menor de 18 años de edad.

2 Personas mayores de edad que le confirieron poder al señor Eduardo Matson Ospino. vehículo adquirido recientemente o vender la vivienda comprada el 6 de mayo de 2017.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.2. El 30 de agosto de 2017 la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela, negó la medida cautelar solicitada y ordenó notificar a la entidad demandada para que rindiera el informe que considerara.

II.2. El 4 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación allegó informe en el cual señaló que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que desvinculó al actor. Indicó que la supresión del cargo del accionante no produjo una vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, debido que en el escrito de tutela no se demostró con certeza que la desvinculación represente un riesgo cierto de perjuicio irremediable para él y su familia, pues su argumentación se reduce a indicar que no podrá cubrir sus gastos familiares y sus compromisos crediticios. Agregó que haber ejercido el cargo de fiscal delegado ante el tribunal, supone la existencia de un título profesional, titulo de posgrado y varios años de experiencia, por lo que cuenta con la posibilidad de acceder a otras actividades en el mercado laboral. En cuanto al derecho a la educación de sus hijos, argumentó que la entidad no ha impedido que ellos accedan a la educación que desean.

Precisó que la modificación de la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos y que, para el caso concreto, la supresión del cargo obedeció al ejercicio constitucional de las potestades discrecionales que el Decreto 898 de 20173 le atribuyó al Fiscal General de la Nación. 3 Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos Expuso, de otro lado, que no se ha afectado el pago de la condena impuesta a la entidad por el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor había iniciado en su contra, en razón a que para el pago de conciliaciones y sentencias, se encuentra regulado en el artículo 15 de la Ley 962 de 2005 la existencia de un turno, el cual debe ser respetado a los sujetos que hayan acudido a la entidad con el lleno de los requisitos para tal fin.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, declaró improcedente la acción de tutela al concluir que el demandante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial.

Aseveró, luego de referirse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en

relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de los actos administrativos de carácter particular, que el accionante no acreditó haber acudido a la jurisdicción competente, siendo éste el mecanismo idóneo y eficaz para pedir la nulidad del acto administrativo que supuestamente lo afecta y reclamar el restablecimiento del derecho. Advirtió que el problema planteado por el accionante puede ser dirimido por el juez natural del conflicto, ante el cual tiene abierta la posibilidad de controvertir el oficio No. 061 del 30 de junio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual le informaron a aquél que mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 se suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial de Florencia que desempeñaba. Dicho medio de control es el recurso judicial que tiene a su alcance, el cual resulta idóneo y eficaz, incluso con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares a favor suyo, las cuales puede elevar en cualquier estado del proceso. sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su

conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. En cuanto a las deudas adquiridas por el señor Eduardo Matson Ospino ante la expectativa de pago de las prestaciones reconocidas en la sentencia a su favor, estimó que el juez de tutela no es competente para analizar asuntos cuya pretensión sea puramente económica, razón por la cual tampoco hay lugar a proceder al amparo solicitado; además, advirtió que en esa actuación solo intervino el accionante quien se comprometió en créditos sin que al efecto haya intervenido la accionada y el hecho de encontrarse en trámite un proceso ejecutivo tampoco es razón para proceder a dar una orden con el fin de que el accionante pueda seguir percibiendo un salario que le permita cubrir sus deudas.

IV. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el a quo no revisó en detalle los hechos planteados en el escrito de tutela, de los cuales se infiere la forma como fueron vulnerados sus derechos al momento de la supresión de su cargo como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia.

Aseguró que el a quo desconoció el artículo 13 constitucional que establece que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan, “situación que conjuntamente fue ignorada por la FGN, a pesar de estar demostrada su calidad de testigo, víctima dentro del proceso que cursa en la

Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por las torturas generadas en su contra en la retoma del Palacio de Justicia durante el mes de noviembre de 1985.” Expuso que se desconoció que en los procesos de reestructuración administrativa que impliquen supresión de cargos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público calificado como sujeto de especial protección que resulte afectado con la supresión del cargo. Reiteró que como resultado de esa injusta decisión de suprimir el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Florencia por parte del Fiscal General de la Nación, sin dar una motivación del por qué fue seleccionado entre ciento noventa y tres fiscales, se ha visto obligado a cancelar un plan de telefonía móvil y unas cuentas en entidades financiera, y que se encuentra en mora en el pago de la administración del edificio donde reside y de unos créditos que adquirió con distintos bancos. Señaló que el Tribunal no se refirió a la falta de eficacia de la demanda ejecutiva que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la cual busca el cumplimiento de los fallos proferidos por dicho Tribunal y el Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició para ser reintegrado a la Fiscalía, debido a la renuncia que presentó cuando fue desmejorado en sus condiciones laborales. Concluyó que resulta un total desafuero argumentar que existe otro medio de defensa más eficaz que adelantar el proceso ejecutivo, toda vez que la presentación de una nueva demanda le genera un tiempo importante para que sea admitida y, aproximadamente unos 10 años más para que exista una ejecutoria de

sentencia posiblemente favorable, sumándole otros 5 años para que la entidad pague los emolumentos económicos.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

I.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20154, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. I.2. HECHOS En sentencia de 5 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor, se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que ordenó a la Fiscalía General de la Nación el reintegro del 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho demandante y el pago de las prestaciones laborales dejadas de pagar desde el 29 de noviembre de 2004. (Folio 50) Mediante Resolución No. 01057 del 6 de junio de 2014, la Fiscalía General de la Nación reintegró al actor al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de Florencia. (Folio 37) Frente a la ausencia de pago de las acreencias laborales ordenadas en el fallo mencionado, el 7 de octubre de 2016, el actor presentó demanda ejecutiva en contra de la Fiscalía General de la Nación. (Folios 40 y 41)

En oficio No. 061 del 30 de junio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, le informan al actor que mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, se suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito. (Folio 28) Mediante escrito de 4 de julio de 2017, el accionante solicitó al Fiscal General de la Nación que reconsidere la decisión de suprimir su cargo de Fiscal Delegado. (Folios 31 a 34) En comunicación del 8 de agosto de 2017 la Fiscalía le informó al actor que: “[…] en cumplimiento de los presupuestos normativos contenidos en el Decreto Ley 898 de 2017, la Fiscalía General de la Nación, procedió a dar estricto cumplimiento del mandato contenido en el artículo 59 ibídem, razón por la cual no es viable acceder a lo solicitado en su petición”. (Folio 35) El 29 de agosto de 2017 el actor radicó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se deje sin efecto transitoriamente el oficio No. 061 del 30 de junio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, y se ordene su reintegro a este cargo hasta tanto se paguen todos los dineros dejados de percibir por concepto de prestaciones laborales, conforme a la sentencia judicial del Consejo de Estado que había ordenado su reintegro al cargo que ahora fue suprimido. I.3. ANÁLISIS DE LA SALA 1.3.1. La acción de tutela contra actos administrativos que suprimen un

cargo en una entidad pública Conforme a lo antes expuesto, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo contra el acto administrativo que suprime un cargo de una entidad pública?. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, reglamentario de la acción de tutela. A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las características propias del procedimiento de la acción de tutela, que ésta no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional6, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial

sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este último caso, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por esa Corporación como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, esto es, que la decisión de la autoridad demandada le cause un perjuicio grave e inminente, y que por ello se requiera la 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política 6 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de sus derechos. En el sub judice, la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, al considerar que tiene a su alcance un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7, en la que incluso puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que suprimió su cargo de la entidad demandada. Y en adición, no encontró demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara y/o justificara la intervención del Juez Constitucional. La Sala comparte el anterior criterio teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio se verifica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que torna

improcedente la solicitud en los términos antes expuestos. Ello por cuanto, de lo expuesto en el escrito de tutela se evidencia que, por esta vía, el actor pretende controvertir la legalidad del Oficio No. 061 del 30 de junio de 2017, por medio del cual se le informa que mediante Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 se suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial de Florencia el cual venía siendo ocupado por aquél, asunto éste frente al cual el ordenamiento jurídico estableció el medio ordinario de control judicial procedente, indicado por el Tribunal, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicha decisión administrativa. Ahora bien, tal como evidenció el a quo, para la Sala es clara la inexistencia del perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional del presente mecanismo, en la medida en que el actor no allega prueba alguna que acredite que por razón del acto administrativo que controvierte se le va a causar un daño de tal magnitud que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela. El actor en el escrito de impugnación afirma que: “Como resultado de esa injusta decisión de suprimir el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Florencia por parte del Fiscal General de la Nación, sin dar una motivación del por qué fue 7 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 – CPACA. seleccionado entre ciento noventa y tres fiscales, el accionante de esta tutela se ha visto obligado a cancelar el plan de telefonía pos pago mensual Claro; la

cuenta de ahorros Davivienda y la tarjeta de créditos Visa del BBVA, a efectos de ahorrarme el pago de la cuota de manejo; teniendo en cuenta que mis ingresos se han venido a cero, toda vez que mi única subsistencia económica y familiar se debía al salario y prestaciones laborales. Así mismo, me encuentro en mora del pago de la administración del edificio donde resido en Bogotá; también en el pago de las cuotas (6.385.000) de los tres créditos contraídos con el Banco Davivienda, pues si los pago no podría sostener mi residencia.” Del análisis conjunto de los medios de prueba allegados por el actor la Sala advierte que los mismos no acreditan en debida forma la situación de perjuicio irremediable alegada por aquél, pues ciertamente no demuestran la gravedad e inminencia de un daño cierto ni la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela. Las constancias allegadas al plenario dan cuenta de la existencia de compromisos económicos adquiridos por el actor que propiamente no corresponden con los que se requieren para subsistir y, además, no se observa incumplimiento actual en los pagos. Ahora bien, debe tenerse presente que el accionante cuenta con un título profesional de abogado y que el desempeño de su profesión le permitiría suplir sus gastos. Como consecuencia de lo anterior, no resulta desproporcionado que el actor agote la carga que le corresponde de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que suprimió el cargo que desempeñaba en la entidad demandada.

1.3.2. La acción de tutela para el pago de condenas de carácter económico Por otra parte, de conformidad con lo antes expuesto, la Sala debe resolver si: ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo para hacer cumplir un fallo judicial que ordena a una entidad pública el pago de unas sumas de dinero?. En lo concerniente a la falta de cumplimiento de la entidad demandada de las sentencias judiciales que ordenaron el pago de los salarios y prestaciones sociales del actor en el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad demandada, es del caso recordar que el demandante ya presentó demanda ejecutiva en contra de la FGN para obtener el pago de dichas acreencias, proceso que se encuentra en trámite. La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido que la acción de tutela no es el medio de defensa adecuado para lograr el pago de una obligación dineraria prevista en un fallo judicial, pues para eso existe el proceso ejecutivo. Así, en fallo de 15 de diciembre de 20178, se precisó que: “Frente a la exigencia del cumplimiento de una sentencia judicial que condena a la demandada a pagar una suma de dinero es claro que la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de un medio ordinario de defensa como es el proceso ejecutivo. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 422 del Código General del Proceso, “[…] pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una

sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción”. A lo anterior, se suma el hecho de que el actor en el caso concreto no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que lo exima de agotar los medios judiciales de defensa ordinarios, como antes se estudió. Por los motivos anteriores, la Sala comparte el criterio del a quo según el cual la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente al incumplir el requisito de subsidiariedad, por lo que confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

II. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por Eduardo Arturo Matson Ospino y Otros. 8 Proferido en el expediente de acción de tutela número 25000 2341 000 2017 01159 01, C.P.

Oswaldo Giraldo López.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO

SERRATO VALDÉS