CE-25000-23-42-000-2017-04256-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO ADQUIRIDO A SER NOMBRADO DE LA LISTA DE ELEGIBLES – A quien ocupe un puesto en los cargos a proveer en la lista de elegibles / FALTA DE ACREDITACIÓN EN EL DESCONOCIMIENTO DEL NOMBRAMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Al no ser admisibles razones presupuestales En el sub lite, la señora [B.E.T.P.] estimó vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, por razones de índole presupuestal, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se negó a nombrarla en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18, empleo para el que concursó y ocupó uno de los lugares de elegibilidad, [el] a quo amparó los derechos fundamentales de la actora. (…) Al respecto, téngase en cuenta que, cuando se ocupa en la lista de elegibles un puesto que está dentro del número de cargos a proveer, es decir, cuando se ocupa un lugar de elegibilidad, surge para el aspirante un derecho adquirido: el ser nombrado en la respectiva convocatoria. (…) Por lo tanto, como bien lo dijo el a quo, no es admisible que se aleguen razones presupuestales para desconocer el derecho adquirido de quien, de buena fe, se sometió a todo un proceso de selección y obtuvo un lugar de privilegio, que, de acuerdo con las reglas de la convocatoria, le aseguraba un nombramiento en periodo de prueba. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que, según lo informado por el ministerio de Hacienda y Crédito Público, se aprobó una adición al presupuesto de

gastos de funcionamiento del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para, precisamente, efectuar los nombramientos de la convocatoria 320 de 2014. (…) Lo anterior muestra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social ya realizaron las gestiones para efectuar los nombramientos de la convocatoria 320 de 2014, en la que concursó y ganó la actora. Por lo tanto, en aras de asegurar la efectiva protección de los derechos fundamentales de la [accionante], la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero la adicionará en el sentido de ordenar que el nombramiento se efectúe con cargo al presupuesto que fue adicionado, precisamente, para proveer los cargos de la convocatoria 320 de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04256-01(AC)

Actor: BEATRIZ EUGENIA TORRES PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO La Sala decide las impugnaciones interpuestas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por la

Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que resolvió1: SEGUNDO: ORDÉNASE al Director General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, señor Nemesio Roys Garzón, que de manera coordinada con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud del principio de colaboración armónica para la realización de los fines del Estado, prescrito en el artículo 113 de la Constitución Política y, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, gestionen los trámites pertinentes para que se realice el nombramiento y posesión de la accionante en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado, Código 2012, Grado 18. De lo ordenado en la presente tutela la endilgada deberá acreditar su cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a cargos públicos y a la dignidad humana, que estimó vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque condicionaron el nombramiento en periodo de prueba hasta la eventual asignación de recursos para financiar el pago de nómina.

Expresamente, formuló las siguientes pretensiones2: 1 Folio 147 del expediente. 2 Folio 10 del expediente.

1. Con fundamento en los hechos relacionados, solicito respetuosamente a los señores Magistrados, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público disponer de inmediato los recursos necesarios para cumplir con la obligación presupuestal, para mi posesión en el cargo de

Profesional Especializado código 2028 grado 18.

2. Que se ordene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, DPS, me posesione en periodo de prueba en el empleo de Profesional Especializado código 2028 grado 18, de inmediato.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante el Acuerdo 624 del 13 de agosto de 20143, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Ese concurso de méritos se denominó convocatoria 320 de 2014 (artículo 1º del Acuerdo 624 de 2014).

Que la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez se presentó a la convocatoria 320 de 2014 y aspiró al empleo identificado con el código OPEC No. 207564, denominado profesional especializado, código 2028, grado 18. Que, una vez evacuadas todas las etapas del concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución CNSC-20172210011175 del 17 de febrero de 20174, conformó la lista de elegibles para proveer las dos vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 207564, denominado profesional especializado, código 2028, grado 18. 3 Folios 12-23 del expediente. 4 Folios 30-32 del expediente. Que la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez ocupó el segundo lugar en esa lista de elegibles, es decir, ocupaba uno de los lugares de elegibilidad para el empleo identificado con el código OPEC No. 207564, denominado profesional especializado, código 2028, grado 18. Que, mediante comunicación de agosto de 20175, la subdirectora de Talento

Humano del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social informó a la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez que no podía efectuar su nombramiento en periodo de prueba, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el marco de la política de austeridad fiscal, aprobó gastos de funcionamiento que únicamente comprendían los empleos que estuvieren provistos en la entidad a fecha 29 de febrero de 2016, mas asignó recursos para sufragar los gastos de empleos que, al estar vacantes, iban a ser provistos.

3. Argumentos De manera preliminar, la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez explicó que la tutela es procedente porque «la notificación de reconocimiento de haber ocupado el segundo puesto en el proceso de concurso, me llevó a tomar decisiones que eventualmente podrían en riesgo las actividades de las cuales deriva mi sustento y el de mis dos hijas menores»6.

Que el haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18, le otorgó un derecho adquirido, que consistía en ser nombrada en periodo de prueba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Que, al negarse a efectuar el nombramiento, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desconoció los principios de buena fe y confianza legítima, pues las reglas de la convocatoria establecían que el paso siguiente a la conformación de la lista de elegibles era el nombramiento en periodo de prueba. Que también se desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que hubo personas que adelantaron el mismo concurso de méritos, pero que sí fueron nombradas. 5 Folios 34-37 del expediente.

6 Folio 3 del expediente. Que, por otra parte, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no puede excusarse en la falta de asignación de recursos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto la restricción de presupuesto se fijó para la vigencia fiscal del año 2017 y la convocatoria para proveer los cargos es del año 2014, «por lo cual, el DPS debió hacer las previsiones presupuestales con miras a financiar la OPEC y los gastos de funcionamiento respectivos»7. Que era inadmisible que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social pidiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil que adelantara el concurso de méritos para proveer ciertos cargos, sin disponer de las apropiaciones presupuestales necesarias para cumplir las obligaciones que se derivaban de ese concurso: efectuar los nombramientos.

4. Intervención de las entidades demandadas 4.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La asesora jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que la tutela se declarara improcedente. En síntesis, expuso: Que la acción de tutela es improcedente, toda vez que, según sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia8, la demandante cuenta con otro medio judicial, como lo es la acción de cumplimiento, en la que puede pedir que se acate lo dispuesto en el acto administrativo que conformó la lista de elegibles.

Que, en ese sentido, la actora no demostró estar expuesta a un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no intervino en el concurso de

méritos que se adelantó para proveer los empleos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, pues fue la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad que lo desarrolló. Que, además, los nombramientos en periodo de prueba le corresponden efectuarlos al nominador, en este caso, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entidad que goza de total 7 Folio 4 del expediente. 8 Del 15 de agosto de 2017, radicado 2013-01331, actora: Johanna Alejandra Sánchez Perilla. autonomía. Que, por lo tanto, el ministerio carece de legitimación en la causa por pasiva. Que, desde diciembre de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que, debido a la situación fiscal del Estado, solo asignaría recursos para cubrir los gastos de los empleos provistos, mas no para proveer cargos que se encontraban vacantes. Que la no asignación de recursos no es razón suficiente para atribuir responsabilidad al ministerio, por cuanto el departamento administrativo ejerce autonomía administrativa y presupuestal y podía programar los emolumentos con la debida antelación. Que, de hecho, conforme con el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, está prohibido que los gastos de personal de las entidades públicas del orden nacional crezcan en términos reales y, por ende, la asignación de recursos para vincular a los elegibles del concurso violaría esa prohibición legal. Que, por otra parte, el derecho a ser nombrado en un cargo no es un derecho fundamental y tampoco pone en peligro en núcleo esencial del derecho al trabajo. Que, por último, era importante tener en cuenta: i) que, de acuerdo con la ley del

presupuesto general de la Nación, para proveer empleos vacantes es necesario contar con el certificado de disponibilidad presupuestal por todo concepto de gastos de personal y por toda la vigencia respectiva; ii) que la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público imparte los criterios que deben tener en cuenta las entidades públicas para la elaboración del anteproyecto del presupuesto de cada vigencia fiscal; iii) que uno de los criterios emitidos por la Dirección General del Presupuesto Público Nacional para la elaboración de los anteproyectos de presupuestos de los años 2015, 2016 y 2017 fue, precisamente, que los gastos de personal debían corresponder únicamente a la nómina certificada en cada entidad, es decir, que solo comprendía los cargos ya provistos, y no podían incluirse nuevos cargos a proveer. Que, no obstante, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social cuenta con una apropiación presupuestal de $ 5.662 millones para el rubro de «servicios personales indirectos», rubro que financia la contratación de personas naturales y jurídicas para la prestación de servicios profesionales o calificados. Que, por tanto, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social debía estudiar la posibilidad de destinar parte de esos recursos para financiar el nombramiento de personas que ganaron el concurso de méritos, que, por tratarse de derechos de carrera, tienen mejor derecho. Que, adicionalmente, «en el caso del presupuesto de gastos de personal de Prosperidad Social, por ejemplo, se observan pérdidas de apropiaciones durante los últimos tres años, como se muestra en las cifras sobre pérdidas de apropiación

2014-2016»9. 4.2. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social La jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solicitó que se denegara la solicitud de amparo respecto de esa entidad y que, en caso de acceder a las pretensiones, se ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que girara los recursos necesarios para realizar el nombramiento y posesión de la actora. En síntesis, sostuvo: Que, según las circulares externas 05 de 2016 y 07 de 2017 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, uno de criterios para la elaboración del anteproyecto del presupuesto era que solo se incluyeran los gastos de nómina de cargos que efectivamente estuvieren provistos en la entidad, es decir, no podían incluirse gastos para la provisión de cargos vacantes. Que esas circulares constituyen verdaderos actos administrativos, que se presumen legales, y, por consiguiente, solo pueden ser inaplicados si la jurisdicción de lo contencioso administrativos las anula o suspende. Que, de todos modos, en el anteproyecto del presupuesto del año 2017, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social hizo saber al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la nómina total de los cargos de planta, que incluían los provistos y los vacantes, estos últimos que serían provistos con los ganadores del concurso de méritos. 9 Folio 61 (vuelto). Que, sin embargo, a pesar de tener conocimiento de la existencia del concurso de méritos y de la necesidad de nombrar a los ganadores en los cargos ofertados —

que estaban vacantes—, el ministerio se ha negado a asignar los recursos para cubrir los gastos de nómina de los nuevos cargos a proveer. Que, por lo tanto, las razones de austeridad fiscal son las que han ocasionado que no pueda nombrar a la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez en el cargo para el que concursó.

5. Sentencia impugnada La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, concedió el amparo de tutela y, en consecuencia, ordenó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, de manera coordinada, realicen los trámites necesarios para nombrar a la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez en periodo de prueba, en el cargo para el que concursó y ganó. En concreto, el a quo expuso: Que, en efecto, la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez participó en la convocatoria 320 de 2014 y ocupó el segundo lugar para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18.

Que «no son de recibo las razones expuestas por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, teniendo en cuenta que la convocatoria No. 320, en la que participó la accionante, fue publicada en el año 2014, así pues, se estima que el tiempo transcurrido a la fecha, resulta más que suficiente para haberse adelantado las gestiones a que hubiere lugar, con el objeto de proveer los cargos allí ofertados, una vez culminado el proceso del concurso abierto de méritos, por lo que, postergar indefinidamente el nombramiento en periodo de prueba de la

señora Torres Pérez, pone en riesgo los derechos fundamentales invocados y su expectativa legítima de acceder al cargo público respecto del cual participó y aprobó el referido concurso, por cuanto, la negativa a su nombramiento deviene de situaciones que no le son atribuibles, como lo es la falta de presupuesto»10. 10 Folio 146 del expediente. Que, de hecho, la Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 21 de abril de 201711, se pronunció sobre un caso de similares características y concluyó que la negativa a efectuar el nombramiento por razones de presupuesto constituye un vulneración de derechos fundamentales, pues desconoce el derecho adquirido que le asiste al aspirante que resultó ganador en el concurso de méritos.

6. Impugnaciones 6.1. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social La coordinadora del Grupo de Trabajo Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica de la Prosperidad Social impugnó el fallo de tutela de primera instancia, pidió que se revocara y que, en su lugar, se denegaran las pretensiones o se ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que asignara los recursos necesarios para efectuar el nombramiento respectivo.

En resumen, adujo el mismo argumento que sostuvo en la oposición al escrito de tutela, es decir, que no ha podido efectuar el nombramiento de Beatriz Eugenia Torres Pérez, porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no le asignó los recursos necesarios. 6.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El asesor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la decisión del a

quo y pidió que, en segunda instancia, se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado. Que, mediante Resolución 2395 del 9 de agosto de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó una distribución en el presupuesto de gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal de 2017 y adicionó el presupuesto de gastos de funcionamiento del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en un monto de $ 1.953.000.000. 11 Radicado 00496-01. Que, además, la adición del presupuesto de gastos de funcionamiento tiene como finalidad financiar la provisión de los cargos de la convocatoria 320 de 2014. Que por consiguiente, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social está habilitado para nombrar a Beatriz Eugenia Torres Pérez y, de ese modo, satisfacer la pretensión de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En el sub lite, la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez estimó vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, por razones de índole presupuestal, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se negó a nombrarla en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18, empleo para el que concursó y ocupó uno de los lugares de elegibilidad. El a quo amparó los derechos fundamentales de la actora y ordenó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que, de manera coordinada con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizara las gestiones pertinentes para nombrar a la señora Torres Pérez. Al respecto, téngase en cuenta que, cuando se ocupa en la lista de elegibles un puesto que está dentro del número de cargos a proveer, es decir, cuando se ocupa un lugar de elegibilidad, surge para el aspirante un derecho adquirido: el ser nombrado en la respectiva convocatoria. Ese derecho adquirido está respaldado en disposiciones constitucionales y, en particular, en el artículo 83 de la Constitución Política, que establece la buena fe con que deben actuar los particulares y la administración en las actuaciones que adelanten. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-455 de 200012, expresó: Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas. Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular

interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo. Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente. 12 Reiterada en la sentencia SU-913 de 2009. Por lo tanto, como bien lo dijo el a quo, no es admisible que se aleguen razones presupuestales para desconocer el derecho adquirido de quien, de buena fe, se sometió a todo un proceso de selección y obtuvo un lugar de privilegio, que, de acuerdo con las reglas de la convocatoria, le aseguraba un nombramiento en periodo de prueba. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que, según lo informado por el ministerio de Hacienda y Crédito Público, se aprobó una adición al presupuesto de gastos de funcionamiento del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para, precisamente, efectuar los nombramientos de la convocatoria 320 de 2014. En efecto, en el expediente de tutela obra la Resolución 2395 del 9 de agosto de

201713, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, que efectúa una distribución en el presupuesto para la vigencia del año 2017, por valor $ 1.953.000.000, con destino al presupuesto de gastos de funcionamiento del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Esa resolución cuenta con la aprobación de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional. Además, por Resolución 2730 del 8 de septiembre de 201714, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social efectuó la modificación en el presupuesto de gastos de funcionamiento de la entidad, «con el fin de garantizar los recursos necesarios para realizar el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles de la convocatoria N° 320 de 2014-DPS»15. Lo anterior muestra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social ya realizaron las gestiones para efectuar los nombramientos de la convocatoria 320 de 201416, en la que concursó y ganó la actora. 13 Folios 209-210 del expediente. 14 Folios 210 (vuelto) y 211 del expediente. 15 Folio 211 del expediente. 16 Según la justificación de solicitud de traslado presupuestal (folio 208), los recursos necesarios para efectuar todos los nombramientos de la convocatoria ascendían a la suma de $ 1.942.070.910. Por lo tanto, en aras de asegurar la efectiva protección de los derechos fundamentales de la señora Beatriz Eugenia Torres Pérez, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero la adicionará en el sentido de ordenar que el nombramiento se efectúe con cargo al presupuesto que fue adicionado,

precisamente, para proveer los cargos de la convocatoria 320 de 2014. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Adicionar la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar que el nombramiento de la actora se debe realizar con cargo a los recursos que fueron gestionados para proveer los cargos de la convocatoria 320 de 2014.

3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

PAAT