CE-25000-23-42-000-2017-04315-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA COMO AMPARO DEFINITIVO - Para evitar un perjuicio irremediable / PREPENSIONADO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA - Se extiende hasta la obtención del status de pensionado /

REUBICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / GARANTÍA DEL DERECHO

PENSIONAL

[S]i bien la tutela no es el medio de control procedente para cuestionar la legalidad de la Resolución No. 1198 de (…) 2017 expedida por el Director del DANE, sí es el mecanismo idóneo y eficaz para verificar si los derechos de un provisional, que por sus circunstancias particulares goza un sujeto de especial protección constitucional, son garantizados por el nominador de una entidad, es decir si la peticionaria podía ser vinculada en provisionalidad en otro cargo similar o equivalente al que venían ocupando (…) En tal medida y en vista de que el DANE cuenta con la posibilidad de mantener en la entidad a la señora [C.M.H], mediante un nombramiento en provisionalidad y que la peticionaria probó los elementos que la acreditan como un sujeto de especial protección constitucional, el amparo que concederá esta Sección será definitivo (…) El amparo se mantendrá hasta tanto la señora [C.M.H] adquiera su status pensional y sea incluida en nómina de pensionados, de forma que se garantice que aquella tenga un ingreso que garantice su subsistencia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1083 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04315-00(AC)

Actor: CAROLA MALAVER HERRERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, DANE La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, concedió como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al trabajo de la actora.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Carola Malaver Herrera actuando en nombre propio y con escrito radicado el 5 de septiembre de 20171 ejerció acción de tutela en contra de la Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y el derecho a la vida de su cónyuge.

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas porque con la Resolución No. 1198 de 18 de julio de 2017, se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo Técnico Administrativo 3124, Grado 11 de la planta de personal global del DANE, esto a pesar de que goza de cierta estabilidad en el

empleo por estar cercana a cumplir su requisitos para pensión2. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Carola Malaver Herrera ingresó a laborar en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, el 1° de marzo de 2006. La señora Liliana Barbosa Carrillo ocupaba en carrera administrativa el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 en el “GIT Área de Innovación y Aprendizaje”.  Con Resolución No. 1351 de 9 de septiembre de 2013, proferida por el Director del DANE, se encargó a la señora Liliana Barbosa Carrillo en el empleo de Técnico Código 3100, Grado 17, ubicado en la secretaría general humana, a partir del 9 de septiembre de 2013 y por el término de 6 meses hasta que se proveyera de manera definitiva el cargo vacante o hasta que se diera por terminado el encargo.  Mediante Resolución No. 1045 de 13 de mayo de 2015, el Director del DANE nombró con carácter provisional en las vacantes temporales, a partir de la fecha de expedición del acto y hasta que se dé por terminada la situación administrativa que generó la vacante o hasta que se diera por terminado el nombramiento provisional, a la señora Carola Malaver Herrera en el cargo de Técnico Administrativo 3124, Grado 11 de la planta de personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, plaza frente a la cual la señora Liliana Barbosa Carrillo ostenta derechos de carrera.

 Por medio del Acuerdo No. 534 de 2015 se convocó a concurso de méritos para proveer 1.011 empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del DANE. 1 Folios 1 a 9 del expediente de tutela. 2 Aseguró que le solo le faltan 4 meses de cotizaciones para cumplir las 1300 semanas y 2 años y 2 meses para cumplir los 57 años.  Mediante la Resolución No. CNSC 20172220028455 de 4 de mayo de 2017 se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo Código OPEC No. 277525 denominado Técnico Código 3100, Grado 17, en la que el señor VICTOR REINALDO QUINTERIO ORTIZ ocupó el primer lugar.  Con la Resolución No. 1198 de 18 de julio 2017, el Director del DANE, resolvió: "ARTICULO PRIMERO. Nombrar en periodo de prueba a VICTOR REINALDO QUINTERO ORTIZ identificado (a) con la cedula de ciudadanía N° 91.204.767, en el cargo de técnico, Código 3100, Grado 17, de la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo Nacional de Estadística — DANE, ubicado en la SECRETARIA

GENERAL — GESTIÓN HUMANA (...).

ARTICULO SEGUNDO. Dar por terminado el encargo del empleo efectuado mediante Resolución N° 1351 de 9 de septiembre de 2013 al servidor (a) publico (a) LILIANA BARBOSA CARRILLO, identificado (a) con cedula de ciudadanía N° 52.335.538, en el empleo de Técnico,

Código 3100, Grado 17, ubicado en la SECRETARIA GENERAL — GESTIÓN HUMANA de la Planta Global de Personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE, como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo primero de la presente resolución; por consiguiente, deberá asumir el empleo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO, Código 3124, Grado 11, ubicado en GIT ÁREA DE 'INNOVACIÓN Y APRENDIZAJE, del cual ostenta derechos de carrera administrativa, una vez el señor VICTOR REINALDO QUINTERO ORTIZ tome posesión del empleo para el cual fue nombrado en periodo de prueba, de lo cual el (la) Coordinador (a) del Área de Gestión Humana le informará. ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de la terminación del encargo establecida en el artículo segundo de la presente Resolución, el nombramiento provisional del señor (a) CAROLA MALAVER HERRERA, identificado (a) con cedula de ciudadanía número 51.648.559, en el empleo TÉCNICO ADMINISTRATIVO Código 3124, Grado 11 de la Planta Global de Personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE ubicado en la OFICINA DE CONTROL INTERNO, se entenderá declarado insubsistente automáticamente, una vez el señor (a) LILIANA BARBOSA CARRILLO, tome posesión del empleo en el cual ostenta derechos de carrera administrativa, de lo cual el Coordinador (a) del Área de Gestión Humana le informará (...)." (fls. 12-13).  Inconforme con la anterior decisión la señora Carola Malaver Herrera interpuso recurso de reposición el 1° de agosto de 2017, identificado con el

radicado 20173130082272, por medio del cual, solicitó al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística que sea revocada la Resolución N° 1198 de 18 de julio de 2017.  Con Auto N° 005 de 17 de agosto de 2017, el DANE resolvió el recurso de reposición para confirmar en todas sus partes el acto recurrido, teniendo en cuenta que la vacante ostentada por la señora Carola Malaver Herrera no era definitiva sino temporal y, que además, era necesario de garantizar los derechos de carrera de la señora Liliana Barbosa Carrillo por ser la titular del cargo Técnico Administrativo Código 3124 – Grado 11. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y el derecho a la vida de su cónyuge fueron vulnerados como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 1198 de 18 de julio de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo Técnico Administrativo 3124, Grado 11 de la planta de personal global del DANE, esto a pesar de que goza de cierta estabilidad en el empleo por estar cercana a cumplir su requisitos para pensión. Al efecto, argumentó que con certificación de 28 de julio al 28 de julio de 2017, el fondo de pensiones Colpensiones certificó que cuenta con 1.284,71 semanas cotizadas, por lo que te faltarían aproximadamente 4 meses para cumplir las 1.300 semanas para obtener la pensión y, además, al 31 de agosto de 2017, fecha de

desvinculación, contaba con 55 años y dos meses, faltándole así 22 meses para cumplir con la edad para pensionarse. Enfatizó que a la fecha en que le notificaron la resolución que la desvinculó del servicio, su esposo se encontraba afiliado a la EPS COMPENSAR en calidad de beneficiario, y que aquel tiene una enfermedad grave y de alto costo —leucemia linfoblástica aguda-, motivo por el cual tiene que someterse a sesiones de quimioterapia y está a la espera de trasplante de médula. Finalmente, manifestó que su salario es la única fuente de ingresos con la que cuenta su familia. 1.4. Pretensión A título de amparo constitucional se presentaron las siguientes: “Primera. Que se revoque el acto administrativo No. de 1198, de 2017, expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE, Por la cual se efectúa el nombramiento en periodo de prueba se da por terminado el encargo o por terminado un encargo de empleo y se declara insubsistente un nombramiento provisional" por la cual se me declara insubsistente y se termina el encargo de la Señora LILIANA BARBOSA CARRILLO en el empleo Técnico, Código 3100,Grado 17 de la planta de personal global del DANE. Segunda. En caso de que no se me pueda devolver el cargo que ostentaba Técnico, Código 3100, Grado 17 por la señora LILIANA BARBOSA CARRILLO ostentar el cargo con derechos de carrera, solicitó que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística me reincorpore en los cargos que quedaron desiertos o que no salieron a concurso.

Tercera: Como consecuencia de lo anterior se ordene mi reincorporación, con efectividad a la fecha de insubsistencia al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, con reconocimiento de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, junto con los que hayan podido causarse desde la fecha en que fue desvinculada del servicio o hasta aquella en que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca mi pensión de jubilación, por tener la calidad de prepensionada porque reúno los requisitos para mi pensión el día 07 de junio de 2019, así como mi salario constituye la única fuente para mi núcleo de familia, constituido por mi esposo con enfermedad de leucemia y por mí.

Cuarta: Que para los efectos legales, y especialmente, para el reconocimiento y pago de las prestaciones pendientes, se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio desde la fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento, hasta aquella en que el actor sea reincorporado al servicio”. 1.5.Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 5 de septiembre de 20173, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, otorgándole un término de 2 día para pronunciarse sobre los hechos materia de la solicitud de amparo.

1.6. Contestaciones Con escrito presentado el 11 de septiembre de 20174, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de EstadísticaDANE, solicitó negar el amparo deprecado, por no existir vulneración ni amenaza a los derechos de la accionante. Precisó que la petición de revocar la Resolución 1198 de 2011, no es susceptible de ser amparada a través de la tutela, pues la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que las entidades públicas antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deben tener en cuenta el orden de protección consagrado en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto N° 1083 de 2015, solo en el evento que la lista de elegibles resultante de un concurso, esté conformada por un número menor de aspirantes al del empleo a proveer. Asimismo, consideró que aun cuando la actora aportó elementos probatorios para acreditar la condición de prepensionada, se debe tener en cuenta que la causa por la cual se dio por terminada la provisionalidad del cargo por ella desempeñado 3 Folio 54 del expediente. 4 Folios 62 a 101 del expediente. obedeció a razones de índole objetiva, pues la señora Malaver Herrera se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo técnico administrativo, código 3124, grado 11 de la planta globalizada del departamento, cargo respecto del cual la señora Liliana Barbosa Carrillo ostenta derechos de carrera según

nombramiento realizado mediante Resolución N° 887 de 11 de julio de 2011. Finalmente, concluyó que no le asiste razón a la actora, pues la vacante que ostentaba no era definitiva, sino temporal, y el motivo de su insubsistencia no es el nombramiento de una persona en periodo de prueba o ascenso, sino la necesidad de garantizar los derechos de carrera de la señora Barbosa Carrillo, la cual es titular del cargo técnico administrativo, código 3124, grado 11 de la planta global del departamento. 1.7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” con sentencia de 19 de septiembre de 20175 concedió como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y trabajo de la señora Carola Malaver Herrera. En consecuencia, resolvió: “PRIMERO: CONCEDER como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y trabajo a la accionante, por ser sujeto de especial protección constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística o quien haga sus veces que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia siguiendo la línea establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 en el evento en que existan vacantes en un cargo de igual o equivalente al que ocupaba la accionante, ésta deberá ser nuevamente vinculada en provisionalidad hasta tanto la demandante cumpla los requisitos que le

hacen falta para acceder a la pensión o el juez ordinario decida de fondo la controversia, aclarando que la orden de amparo pierde vigencia con lo que ocurra primero. Lo anterior, siempre y cuando ese cargo no sea provisto a través de concurso de méritos.

TERCERO: EL CUMPLIMIENTO de lo dispuesto en el numeral anterior se hará en el término de diez (10) días, de conformidad con lo ordenado en el numeral 5 del art. 28 del Decreto 2591 de 1991, transcurrido el cual, sin que se allegue prueba de lo ordenado en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de esta providencia y SIN NECESIDAD DE AUTO QUE ASÍ LO ORDENE, se deberá seguir el procedimiento prescrito en el art. 27 del Decreto 2591 de 1991

CUARTO: La señora Carola Malaver Herrera deberá promover el mecanismo ordinario pertinente para la protección definitiva de sus derechos, en un término máximo de cuatro (94) meses a partir del presente fallo, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991”. 5 Folios 103 a 114 del expediente.

Como punto de partida del análisis indicó que en principio la acción de tutela era improcedente porque con ella se estaba discutiendo la legalidad de un acto que retiró a la señora Malaver Herrera del servicio, no obstante, al tener la calidad de pre pensionada y en atención a la demostración de un perjuicio irremediable que le ocasiona la decisión de la administración la solicitud de amparo podía estudiarse. Especificó que la peticionaria acreditó que: (i) ostenta la condición de pre pensionada porque “le faltan 15.29 semanas de cotización o 0.30 años de

cotizaciones” y el 17 de junio de 2019 cumple 57 años para acceder a su derecho pensional; (ii) está afiliada a la EPS Compensar como cotizante y su esposo, el señor José Henry Nagles García como su beneficiario hecho que permitía colegir que de sus ingresos derivados el empleo del DANE se provee la subsistencia a su núcleo familiar; (iii) el conyugue de la actora sufre de “Leucemia linfoblástica aguda” que pone en riesgo su vida y le exige un tratamiento con especialista. Superado lo anterior, señaló que no podía perderse de vista que el retiro de la demandante obedeció al regreso de la titular, quien ostentando derechos de carrera y en ejercicio de su prerrogativa (Art. 24 L. 909 de 2004) había sido encargada para desempeñar otro cargo de carrera. En esas condiciones, la desvinculación de la demandante en principio, se ajustó al marco constitucional vigente, en la medida que al efectuar la ponderación de los derechos en cabeza de la accionante y de la empleada escalafonada, la señora Liliana Barbosa Carrillo, resulta ajustada la decisión de la entidad, que optó por resguardar los derechos de quien ostentaba estabilidad derivada de la carrera administrativa. No obstante lo anterior y pese a no existir discusión entre la primacía de los derechos de la señora Liliana Barbosa Carrillo quien ostenta la titularidad del cargo en carrera sobre los derechos de la accionante, en su calidad de pre pensionada, se indicó que la entidad, de acuerdo con la línea de la Corte Constitucional, debía proceder con especial cuidado previendo dispositivos

tendientes a evitar lesionar los derechos de la accionante. En el mismo sentido, especificó que en el sub judice no se encontró prueba que acreditara que el DANE haya desplegado actuación alguna, para proteger a la accionante, quien al momento de su retiro tenía una condición de especial protección que obligaba a la entidad a prodigar su amparo. Y, además, puntualizó que “… resultaba poco preciso” que la entidad esgrimiera que su obligación de desplegar actuaciones tendientes a salvaguardar a sujetos de especial protección solo se restringía a los casos en los que se proveen cargos con vacancia definitiva, pues “tal obligación también resulta predicable de las vacancias temporales” En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una vez reiteró que la señora Liliana Barbosa Carrillo es quien tiene derecho a ocupar el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 en el “GIT Área de Innovación y Aprendizaje, concluyó que era deber del DANE garantizar los derechos fundamentales de la señora Carola Malaver Herrera. El fallo de tutela de primera instancia fue notificado mediante correos electrónicos enviados el 25 de septiembre de 20176. 1.8. La impugnación La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la DIAN, con escrito enviado el 27 de septiembre de 20177 solicitó revocar la sentencia de tutela de primera instancia por considerar que no ha amenazado ni vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria. De un lado, insistió en que la acción de tutela no es procedente en este caso toda vez que la actora con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que declaró insubsistente su nombramiento en

provisionalidad. En el mismo sentido, reiteró que la vacante que ostentaba no era definitiva, sino temporal, y el motivo de su insubsistencia no es el nombramiento de una persona en periodo de prueba o ascenso, sino la necesidad de garantizar los derechos de carrera de la señora Barbosa Carrillo, la cual es titular del cargo técnico administrativo, código 3124, grado 11 de la planta global del departamento. Y, nuevamente señaló que las entidades públicas antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, debe tener en cuenta el orden de protección consagrado en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto No 1083 de 2015, de manera que garantice la vinculación laboral de quien tiene enfermedad catastrófica o discapacidad, condición de padre o madre cabeza de familia, calidad de prepensionados y empleado amparado con fuero sindical, en ese orden, en el evento que la lista de elegibles resultante del concurso esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, de no ser así es decir, la lista de elegibles resultante del concurso esté conformada por un número mayor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración deberá retirar del servicio al personal provisional que se encuentre desempeñando dichos cargos, teniendo en cuenta que la aplicación de la norma anteriormente referida es aplicable exclusivamente en el evento consagrado. De otra parte, destacó que como consecuencia de la orden de amparo impartida por el juez a quo se realizaron las gestiones institucionales para nombrar a la señora Malaver Herrera, por lo que se encontraron dos alternativas de empleos

que “… no están provistos y se declararon desiertos”, el Técnico Código 3100 6 Confronta folio 115 del expediente de tutela. 7 Folios 118 a 135 del expediente de tutela. Grado 09 con asignación mensual de $1.442.216 y el deTécnico Administrativo Código 3124 Grado 09 con asignación mensual de $1.442.216. Agregó que, no obstante lo anterior, estos cargos aunque se encuentran vacantes, no podrían ser provistas por temas de carácter presupuestal, por cuanto a la fecha, el DANE cuenta con una apropiación presupuestal para la presente vigencia en gastos de personal por valor de $76.730 millones de pesos; incluyendo el valor de $12.963 millones de pesos distribuidos a la Entidad mediante Resolución No. 2251 del 28 de julio de 2017 "Por la cual se efectúa una distribución en el presupuesto de Gastos de funcionamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito público para la vigencia fiscal de 2017" en aplicación del artículo 92 de la ley 617 de 2000, según lo manifestó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en comunicación Rad. No. 2-2017-024212 del 01 de agosto de 2017, y asignados como consecuencia a las reiteradas solicitudes de asignación de recursos presupuestales realizadas por el DANE para atender la provisión de cargos de la Convocatoria 326-2015. Estos recursos permiten a la Entidad cubrir únicamente las necesidades a 31 de diciembre de 2017 por todo concepto de gastos de personal de los cargos que actualmente se encuentran provistos.

Sin embargo, para atender por lo menos el valor de la planta certificada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en febrero de 2016, la Entidad requiere la suma de $79.051 millones de pesos, y teniendo en cuenta la apropiación presupuestal actual aún existe un déficit de recursos por valor de $2.321 millones de pesos. Así mismo, para atender las necesidades por conceptos de gastos de personal de la totalidad de los cargos que fueron ofertados en la Convocatoria No. 326 de 2015, se requiere según proyección a la fecha la suma de $ 84.052 millones de pesos, por lo que la entidad no ha provisto 25 cargos correspondientes a la publicación de listas de elegibles del 12 de junio de 2017 y de las cuales vienen en proceso acciones de tutela. Finalmente, resaltó que la situación presupuestal de la Entidad es crítica y por tanto, no es posible dar cumplimiento a la sentencia de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en consecuencia es necesario posponer dicha situación, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectúe la asignación de los recursos necesarios en el presupuesto de gastos de funcionamiento que amparen los compromisos financieros que la vinculación solicitada generaría. 1.9. Trámite en segunda instancia Con auto de 17 de octubre de 2017 el Despacho Ponente puso en conocimiento de la señora Liliana Barbosa Carrillo y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el presente proceso estaba incurso en una nulidad de carácter saneable que

ellos deben alegar o sanear en tanto son directos interesados, teniendo en cuenta los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso. Lo anterior, porque la señora Liliana Barbosa Carrillo, a quien le asiste interés en las resultas del proceso no fue vinculada por el juez a quo y, en atención a la solicitud elevada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DANE de que se vincule al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, comoquiera que afirma que, hasta tanto esa entidad “efectúe la asignación de los recursos necesarios en el presupuesto de gastos de funcionamiento que amparen los compromisos financieros que la vinculación solicitada generaría” resulta necesario posponer el cumplimiento del fallo. 1.10. Intervenciones 1.10.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Intervino en el trámite de tutela para pedir que se denegar las pretensiones de la acción de tutela o, en todo caso, se desvinculara a esa cartera ministerial del proceso “… pues no le es posible acceder a las pretensiones formuladas en la acción en virtud de principio de legalidad”. Agregó que le corresponde al DANE realizar las operaciones presupuestales y hacer una debida priorización de sus recursos. 1.10.2. Liliana Barbosa Carrillo Presentó memorial en el que pidió “… que se declare la nulidad del acto administrativo 1198 de 18 de julio de 2017”. Al efecto, argumentó que “… la restitución del derecho concedido mediante tutela a CAROLA MALAVER HEERERA por una clara afectación, tiene la misma

afectación en [su] economía familiar razón por la cual solicit[ó] que se de alcance al fallo y sean protegido [sus] derechos en la misma manera, dado que es madre cabeza de familia con un hijo que adelanta estudios universitarios en jornada diurna y depende directamente de mi dado que no devenga ninguna asignación laboral. Solicito el amparo y protección de los derechos a que la entidad mantenga el salario que venía devengando en el empleo Técnico Código 3100 Grado 17 o a otro de igual ingreso que se encuentre vacante en la entidad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual se concedió como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al trabajo de la actora.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; y, (iii) análisis del

caso en concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, situación que representa un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo. Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad

laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación8, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en e