CE-25000-23-42-000-2017-04339-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Por existencia de otro medio de defensa judicial [E]sta Sala de Decisión no comparte el argumento ofrecido por el impugnante al indicar que el a quo no hizo un análisis profundo del caso concreto, pues, como se explicó, para poder entrar al fondo de la controversia planteada, era necesario superar los requisitos de procedibilidad ya mencionados y, en el presente caso, no se logró superar el de la subsidiariedad. En ese orden de ideas, se impone confirmar la decisión impugnada.(…) En suma, en cuanto atañe a la vulneración de los derechos de la empresa, esta cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces de defensa; y frente a la vulneración de los derechos de sus trabajadores, aquella carece de legitimación en la causa por activa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04339-01(AC)

Actor: COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. - S.A.S.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, CAR Decide la Sala la impugnación presentada por la COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. - S.A.S. contra la providencia judicial de 19 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección

Segunda Subsección “A”, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. La tutela La COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. - S.A.S., por medio de apoderado, presentó acción de tutela el 5 de septiembre de 2017, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la protección a la niñez, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer durante el periodo de lactancia, a la libre empresa, al trabajo y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Corporación Autónoma

Regional de Cundinamarca - CAR - Dirección Regional Bogotá D.C. – La Calera (en adelante CAR)1 al embargar las cuentas de la empresa. 1 Folio 1. 1.2. Hechos El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. Mediante Resolución DRBC No. 423 de 26 de diciembre de 2016, la CAR sancionó a su poderdante por violación de la normatividad ambiental.2 1.2.2. Esta decisión fue recurrida por la empresa, y luego confirmada por la CAR a través de la Resolución No. 0151 del 24 de mayo de 2017.3 1.2.3. Con fundamento en tales actos, dicha autoridad inició el proceso de cobro coactivo y ordenó el embargo de las cuentas bancarias y de otros bienes de la COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. S.A.S., mediante el Auto DAF – COBRO COACTIVO No. 5397 de 17 de Agosto de 2017.4 1.3. Fundamentos de la solicitud Su apoderado sostiene que la sociedad quedó imposibilitada para desarrollar su

objeto social y para atender el cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas, las contraídas con sus empleados, lo cual califica como un perjuicio irremediable, dado que varios de ellos, tienen hijos menores de edad o se encuentran en estado de gravidez o en periodo de lactancia. Adicionalmente, afirma que le fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ya que está siendo obligada a demoler un inmueble de su propiedad.5 1.4. Pretensiones En la demanda se plasmaron las siguientes: “PRIMERA. TUTELAR el derecho fundamental a la protección especial de la niñez vulnerado con la decisión contenida en el Auto DAF – COBRO COACTIVO No. 5397 de 17 de Agosto de 2017 […] claro como el agua resulta establecer de qué manera se están vulnerando los derechos de los niños y de tales madres que hoy represento en esta súplica de amparo constitucional. Como ya se afirmó el embargo de las cuentas de la empresa pone en riesgo latente y actual, la protección que el mismo Estado se impone de manera especial, primordial y por encima de otros derechos. SEGUNDA. TUTELAR el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y durante el periodo de lactancia vulnerado con la decisión contenida en el Auto DAF – COBRO COACTIVO No. 5397 de 17 de Agosto de 2017 […] son cinco (5) madres lactantes y cinco (5) madres gestantes las que hoy son abocadas a la situación de vulneración de su 2 Folios 65 al 131. 3 Folios 28 al 64. 4 Folios 180 al 182. 5 Folio 128.

estabilidad laboral especial, como consecuencia del embargo decretado por la CAR a la empresa para la que prestan su labor. TERCERA. […] se ordene suspender, durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que será instaurada por el afectado, la aplicación de la Resolución DRBC No. 423 de 26 de diciembre de 2016 de la CAR y de la Resolución No. 0151 del 24 de mayo de 2017 emanada de la CAR, mediante la cual se confirma la anterior y se ordene suspender el Auto DAF – COBRO COACTIVO No. 5397 de 17 de Agosto de 2017, por medio del cual se libra mandamiento de pago y se ordena el embargo de las cuentas bancarias y otros bienes de la COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. S.A.S…”. 1.5. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con auto del 13 de septiembre del año en curso, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada. 1.5.1. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR - Dirección Regional Bogotá D.C. - La Calera6 La apoderada especial de la CAR7 manifestó lo siguiente: “...Señores Magistrados, es claro que no se ha causado por parte de la CAR, ningún perjuicio irremediable al accionante, por el contrario, la Entidad hizo lo que la norma le obliga dentro de sus competencias; sin embargo se reitera que no es procedente la acción de tutela, toda vez que el Legislador ha

instituido a la JURISDICCIÖN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO para definir este tipo de asuntos, teniendo en cuenta que la Resolución a través de la cual se decretó la medida preventiva de suspensión de actividades, es autónoma y eventualmente puede ser demandada en acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Adicionalmente insisto no demostró DAÑO IRREMEDIABLE del cual señaló presuntamente estar siendo víctima...”. 1.6. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, en los siguientes términos8: “... Es evidente que en este último caso la parte actora puede ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de los términos establecidos, tales como recursos contra actos administrativos (reposición, apelación y queja), incidentes, solicitar pruebas, proponer nulidades, etc., y por tanto, continua teniendo la posibilidad de actuar dentro del proceso de por [sic] 6 Folios 223 al 229. 7 Lina Marcela Olier Martínez. 8 Folios 261 al 270. jurisdicción coactiva que se le sigue en lo que falta del trámite procesal, pero que además cuenta con otras posibilidades de defensa establecidos por la ley. Finalmente, ante el pronunciamiento definitivo, esto es el fallo que contenga una decisión de fondo, la accionante tiene los recursos de

reposición o apelación. Así las cosas, la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que, de una parte, en lo que respecta al cobro coactivo, se encuentra en trámite, con la posibilidad de acudir a las vías procesales pertinentes. De otra, la demanda tiene una vía judicial idónea ante la jurisdicción contencioso administrativo, para controvertir las razones expuestas en el fallo que decida sobre su responsabilidad. La Sala considera que el amparo no es la vía para que el actor exponga sus inconformidades, pues no se observa la presencia de un perjuicio irremediable, por tanto la vía de lo contencioso administrativo es un mecanismo idóneo para que la parte demandante exponga sus planteamientos con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto (s) que se estima atentatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la cual en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Finalmente, en lo referente a la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, madres gestantes y lactantes, es dable señalar por parte de esta corporación que de conformidad con la ley estos son titulares de derecho de tutela y no aparece acreditado dentro del material probatorio obrante en el expediente que la Sociedad Comercializadora Kaysser CK S.A.S., esté actuando como agente oficioso o apoderándolos, por lo que existe en este aspecto falta de legitimación en la causa en torno a este planteamiento...”. 1.7. Impugnación

El apoderado de la sociedad accionante, inconforme con el fallo de primera instancia, impugnó con el argumento de que la CAR cometió una equivocación al “…ordenar el cobro coactivo e imposición del embargo a las cuentas de la COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. S.A.S., sin miramiento del factor humano, de los derechos especiales que le asisten a las madres…”, ya que son cinco (5) lactantes y cinco (5) gestantes las que laboran en la comercializadora, a quienes se les está vulnerando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la protección especial de la niñez. Afirmó que el a quo no hizo un análisis profundo del caso concreto, ya que, si bien es cierto, su poderdante sabía que el conducto regular para demandar la nulidad de los actos administrativos correspondientes era acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, decidió interponer la tutela de forma residual con el objetivo de evitar un daño irremediable “…en razón a que las violaciones al debido proceso y con ella al derecho de defensa, produjeron y siguen produciendo una afectación real, material e inminente que afecta de igual manera el derecho a la propiedad privada adquirida con justo título y buena fe, que fue objeto de la decisión ilegal e irregular, ratificada ilegalmente con la Resolución No. Resolución No. 051 [sic] del 24 de mayo de 20179”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto 2591 de 199110 y el artículo

2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.11 2.2. Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si, tal y como el a quo lo concluyó, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales o si, por el contrario, se debe realizar un estudio de fondo a efectos de establecer si la CAR vulneró los derechos fundamentales de la sociedad actora al emitir el acto administrativo enjuiciado. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo indica el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un daño irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez

constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.4. El caso concreto 9 Resolución No. 0151 del 24 de mayo de 2017. 10 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 11 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 dispone, en su tenor literal, que el recurso de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Se desprende de lo anterior que, por regla general, la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, existiendo éstos, la inminencia de un perjuicio irremediable que la viabilice, mientras se adelantan los procesos jurisdiccionales correspondientes. De otro lado, el artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991 desarrolla el inciso constitucional trascrito y lo adiciona, determinando que la existencia de los medios de defensa judicial, respecto de los cuales este mecanismo es, en principio, subsidiario, “será apreciada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia,

atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. La disposición normativa erige en cabeza del operador judicial la obligación de adelantar un examen casuístico, a partir del cual pueda concluir que esta deviene en accesoria, pues los medios de defensa ordinarios cumplen a cabalidad con su tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que acuden a la administración de justicia. Con base en este análisis de casos, la Corte Constitucional12 ha establecido que, en ciertas hipótesis, la tutela deja a un lado su carácter subsidiario para convertirse en el medio principal de defensa de los derechos de rango fundamental, sin importar que, formalmente, existan otro tipo de vías para su protección, pues los detalles de los asuntos puestos a consideración de los jueces, podrían mermar su eficacia. Así las cosas, esta acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio; (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios; (iii) de forma principal, cuando no existen medios o los medios de los que dispone el ordenamiento no resultan efectivos ni eficaces para la salvaguarda de los derechos fundamentales. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio; empero, a juicio de esta colegiatura, no se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable, que la torne procedente

en esos términos. A pesar de la justificación esgrimida por el recurrente, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra los actos administrativos que definieron la sanción económica, de la que deriva el cobro coactivo, procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, mecanismo judicial 12 Corte Constitucional. T–373 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 13 Artículo 138 del CPACA. idóneo y eficaz, con el cual se ejerce planamente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la contradicción dentro de los términos establecidos por la ley. Las situaciones que, en su criterio, constituyen un perjuicio irremediable, bien podrían ser precavidas a través de la solicitud de medidas cautelares contempladas en los artículos 229 y siguientes del CPACA, dentro de las que se cuenta la de suspensión provisional. Por otro lado, encuentra la Sala que gran parte del cuestionamiento elevado reposa en el detrimento de derechos al que, según lo expresa el impugnante, fue sometido el personal de la empresa, el cual incluye a las madres gestantes y lactantes. Sobre este aspecto puntual, lo procedente sería declarar la falta de legitimación por activa, ya que la sociedad no acreditó la representación de tales trabajadores en este proceso constitucional de amparo mediante poder especial, ni tampoco que aquellos estuvieran imposibilitados para promover su propia defensa, de tal suerte que surja meritoria la agencia oficiosa. Finalmente, cabe destacar que, dentro del proceso de cobro coactivo, la sociedad

tutelante puede proponer las excepciones que a bien tenga (art. 831 E.T.) en contra del mandamiento de pago y activar todos los mecanismos o dispositivos previstos por el legislador para oponerse a las distintas decisiones que allí se adopten. De ahí que esta Sala de Decisión no comparta el argumento ofrecido por el impugnante al indicar que el a quo no hizo un análisis profundo del caso concreto, pues, como se explicó, para poder entrar al fondo de la controversia planteada, era necesario superar los requisitos de procedibilidad ya mencionados y, en el presente caso, no se logró superar el de la subsidiariedad. En ese orden de ideas, se impone confirmar la decisión impugnada. En suma, en cuanto atañe a la vulneración de los derechos de la empresa, esta cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces de defensa; y frente a la vulneración de los derechos de sus trabajadores, aquella carece de legitimación en la causa por activa. En ese orden de ideas, y considerando que, pese a sus diferencias jurídicas, ambas situaciones conllevan la misma consecuencia material, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de la cual declaró la improcedencia de la solicitud de amparo

presentada por la COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. S.A.S.

SEGUNDO: Si este fallo no fuese impugnado, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera Ausencia con excusa

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero