CE-25000-23-42-000-2017-04383-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PAGO DE SUBSIDIO POR INCAPACIDAD / CONCEPTO MÉDICO DE REHABILITACIÓN DESFAVORABLE / PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL (…) En el presente caso, se observa, en primer lugar, que la incapacidad de la actora tuvo inició el 22 de febrero y continuó hasta el 24 de septiembre de 2017, lo que quiere decir que no superó los 360 días de incapacidad. (…) La EPS Famisanar emitió concepto desfavorable de rehabilitación el 23 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, en comunicación Bizagi No. 2017-6822829-1784970 del 7 de julio de 2017, Colpensiones negó el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad. (…) Para Colpensiones solo es posible el subsidio por incapacidad si el afiliado padece una enfermedad de origen común, la incapacidad supere los 180 días continuos y se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, esto último no ocurrió. Así, considera que no hay lugar al pago de la incapacidad. Sin embargo, como el concepto de rehabilitación fue desfavorable, debe remitirse a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y, si es el caso, reconocer la pensión por invalidez. (…) Si bien Colpensiones reconoce que se debe iniciar el trámite para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no pagó, por

concepto de incapacidades, las sumas correspondientes desde el día 181 de incapacidad de la actora, hasta el 24 de septiembre de 2017. (...) Se tiene que, conforme a las normas y la jurisprudencia transcrita, le corresponde al Fondo de Pensiones al que la demandante es afiliada, el pago de incapacidades entre el día 180 y el 540. (…) Así las cosas, corresponde a la Sala confirmar el amparo concedido en primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1406 DE 1999 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 2943

DE 2013 - ARTÍCULO 1 / LEY 1753 DE 2015. ARTICULO 67 PARÁGRAFO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04383-01(AC)

Actor: MARTHA LUCÍA LUGO ÁLVAREZ

Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, SECCIONAL BOGOTÁ Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “Primero.- Amparánse los derechos fundamentales a la seguridad social,

mínimo vital y salud de la señora Martha Lucía Lugo Álvarez, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- En consecuencia, el Presidente de la Administración Colombiana de Pensiones, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, debe disponer que se le paguen a la accionante los subsidios equivalentes a las incapacidades dejadas de percibir desde el mes de febrero de 2017 hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez o hasta que se restablezca su salud, lo que suceda primero, fecha a partir de la cual cesa la obligación de pagar dicho subsidio…1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Martha Lucía Lugo Álvarez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la Dirección Seccional de Bogotá del Consejo Superior de la Judicatura, el fondo de pensiones Colpensiones, la ARL Positiva y la EPS Famisanar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la salud y a la vida. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Ordenarle a quien corresponda de las siguientes entidades:

DIRECCIÓN SECCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a COLPENSIONES a la A.R.L. POSITIVA y la E.P.S. FAMISANAR se sirvan pagar las incapacidades laborales comprendidas entre el día 22 de febrero de 2017 hasta el 24 de septiembre de 2017 de la servidora pública MARTHA LUCÍA LUGO ÁLVAREZ quien se identifica con la cédula de

ciudadanía No. 51.634.115 de Bogotá.

2. Ordenarle a quien corresponda de las siguientes entidades: DIRECCIÓN

SECCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a COLPENSIONES, a la A.R.L. POSITIVA y la E.P.S. FAMISANAR se sirvan pagar las incapacidades laborales que se generen en lo sucesivo y a partir del 24 de septiembre de 2017 y hasta tanto no haya un pronunciamiento definitivo sobre la pensión de invalidez de la servidora pública MARTHA LUCÍA LUGO ÁLVAREZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 51.634.115 de Bogotá. 1 Folio 111 del expediente de tutela.

3. Ordenarle a quien corresponda de las siguientes entidades: DIRECCIÓN

SECCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a COLPENSIONES a la A.R.L. POSITIVA y la E.P.S. FAMISANAR se sirvan ponerse a paz y salvo con el sistema de seguridad social en salud de la servidora pública MARTHA LUCÍA LUGO ÁLVAREZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 51.634.115 de Bogotá.”2

2. Hechos y fundamentos de la acción de tutela Se advierten como hechos relevantes los siguientes: La actora se vinculó a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 1992.

Manifestó que padece las siguientes enfermedades de origen laboral:

tenosinovitis de Quervain izquierda, tenosinovitis de extensores de puño derecho, epicondilitis mixta bilateral y otras de origen común que son: síndrome de manguito rotatorio, discopatía cervical incipiente, miofacial cervicoescapular bilateral y esguince de tobillo derecho. Sin embargo, considera que todas se originaron por sus labores en la Rama Judicial. Señaló que lo anterior dificulta la determinación de la entidad que debe prestar los servicios de salud y la que debe pagar las incapacidades, pues se le está atendiendo de manera simultánea en la EPS Famisanar y en la ARL Positiva. Que estuvo incapacitada por enfermedad de origen común desde el 22 de febrero hasta el 24 de septiembre de 2017, que fue pagada, hasta el día 180, por la EPS Famisanar por intermedio de la Dirección Seccional de la Judicatura de Bogotá. Que desde el día 181 no ha recibido el subsidio por incapacidad. El 22 de febrero de 2017, la señora Lugo Álvarez empezó a tramitar el subsidio por incapacidades ante Colpensiones que, mediante oficio del 27 de junio de 2017, las negó por el concepto de “incapacidad de origen laboral”. Después de los 180 días de incapacidad y con concepto médico negativo de recuperación, inició el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral 2 Folios 42 y 43 del expediente de tutela. ante Colpensiones, por enfermedad de origen común, lo que no ha prosperado porque el fondo de pensiones consideró que la enfermedad es de origen laboral.

Señaló la demandante que su empleador dejó de cotizar a su favor, al Sistema de Seguridad Social en Salud desde el 1 de agosto de 2017, hecho que se hizo evidente el 6 de septiembre de 2017, cuando la EPS Famisanar le notificó que se encontraba en mora de pago y le sería suspendido el servicio de salud desde el 1 de octubre de 2017. Por otra parte, la actora, mediante petición del 10 de julio de 2017, pidió a la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Bogotá del Consejo Superior de la Judicatura, que le aclarara la situación de desamparo con respecto a su salario y prestación del servicio de salud. En respuesta del 30 de agosto de 2017, la Dirección Seccional le informó que a partir del día 181 de incapacidad no tiene derecho a percibir salario ni las demás prestaciones laborales. Por lo anterior, consideró que se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

3. Oposición El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial Bogotá adujo que con posterioridad al día 180 de incapacidad no existe obligación de la EPS o el empleador de reconocer el pago de la misma y que, conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en los casos de accidente o enfermedad común en los que exista concepto favorable de rehabilitación, la entidad administradora de pensiones, con autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, se podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término de 360 días calendario,

adicionales a los 180 días iniciales, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad en la que estaba el trabajador. Que no existe normativa en la que corresponda al empleador asumir el pago de incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, esto es, cuando no hay concepto favorable de rehabilitación. Informó que, sin embargo, con posterioridad al día 180 de incapacidad, continúa realizando los pagos por concepto de seguridad social, para que el empleado no pierda cobertura del sistema de salud. Por lo anterior, pidió que no se acceda al amparo, porque no se ha vulnerado algún derecho fundamental. El apoderado general de Famisanar informó que la usuaria se encuentra afiliada en estado activo en la categoría B. Que registra 394 días de incapacidad, desde el 21 de mayo de 2016 al 24 de septiembre de 2017, que el 22 de febrero de 2017 cumplió 180 días de incapacidad y que desde ese momento corresponde al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada, reconocer las incapacidades. Expresamente señaló que “… la usuaria cuenta con CRH DESFAVORABLE por los dx de: SÍNDROME CERVICOBRAQUIAL-M531 EPICONDILITIS MEDIATENOSINOVITIS DE ESTILOIDES RADIAL [DE QUERVAIN] – emitido el 23 de diciembre de 2016.” Reiteró que con posterioridad al día 180 de incapacidad la EPS no tiene obligación de reconocer pagos por incapacidad y que, desde el 23 de diciembre de 2016 se emitió concepto de rehabilitación y se envió a la AFP. En

consecuencia, corresponde al fondo de pensiones realizar la valoración de la actora para determinar si es beneficiaria de pensión o no. Manifestó que la acción de tutela es un mecanismo que busca proteger derechos fundamentales y no económicos, por lo que pidió que se declare improcedente el amparo, además, porque la conducta de la EPS no ha vulnerado algún derecho de la demandante. La apoderada de la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. informó que la señora Martha Lucía Lugo Álvarez presentó un evento el 4 de abril de 2015, calificado por la EPS como de origen laboral y que, mediante dictamen No. 907804 del 30 de marzo de 2016, fue calificada la pérdida de capacidad laboral con el 14.10%. Esa decisión fue apelada y corresponde a la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinar el porcentaje definitivo. Acerca del pago de incapacidad en el periodo comprendido entre el 22 de febrero y el 24 de septiembre de 2017, manifestó que a esa compañía no le corresponde, porque la enfermedad por la cual se hace el reclamo de incapacidades es de origen común. En consecuencia, advirtió que corresponde a la EPS el pago de incapacidades por estar derivadas del diagnóstico de enfermedad de origen común y, por lo tanto, pidió que se declare improcedente el amparo respecto de la compañía. El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones informó que mediante petición del 20 de junio de 2017, la actora solicitó el reconocimiento y

pago del subsidio por incapacidad correspondiente al periodo 22 de febrero a 24 de septiembre de 2017. Que la Gerencia Nacional de Reconocimiento – Medicina Laboral, expidió la comunicación No. 2017_6822829-1784970 del 7 de julio de 2017, en la que se informó a la actora que no había lugar al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad porque en el certificado de rehabilitación expedido por la EPS Famisanar, del 23 de diciembre de 2016, fue desfavorable. Manifestó que para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad es necesario que el afiliado padezca una enfermedad de origen común, que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y se emita concepto favorable de rehabilitación por la EPS, lo que no se cumplió en el presente caso. Por lo anterior, pidió que se declare improcedente el amparo, porque se le informó de manera oportuna a la actora que no es procedente al pago de incapacidades ante el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la EPS Famisanar el 23 de diciembre de 2016. En consecuencia, corresponde a la interesada adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral ante Colpensiones.

4. Providencia Impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 25 de septiembre de 2017, accedió al amparo solicitado, pues de conformidad con la normativa, la jurisprudencia sobre la materia y las pruebas aportadas al expediente, encontró que la señora Lugo Álvarez se encontraba

incapacitada, que no se le estaba pagando el salario correspondiente al cargo de escribiente, que existe concepto médico desfavorable emitido por la EPS y, como no obraba copia del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, consideró que debía ordenarse el pago del subsidio por incapacidad a cargo de Colpensiones.

6. Impugnación El apoderado de Colpensiones impugnó la decisión con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la tutela y agregó que se debe revocar y declararse improcedente la tutela, en tanto se informó a la interesada que no hay lugar al pago de incapacidades porque existe concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la EPS.

En consecuencia, debe acercarse a un punto de atención de Colpensiones (PAC) a adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. Informó que mediante oficio BZ2017_6376901-1623418 del 20 de junio de 2017, se remitió a la demandante a la entidad ASALUD para darle trámite a la calificación de pérdida de capacidad laboral en “primera oportunidad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por

la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto La señora Martha Lucía Lugo Álvarez solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la salud y a la vida, que considera vulnerados por la Dirección Seccional de Bogotá del Consejo Superior de la Judicatura, el fondo de pensiones Colpensiones, la ARL Positiva y la EPS Famisanar, toda vez que no se le ha pagado la incapacidad laboral correspondiente al periodo comprendido entre el 22 de febrero y el 24 de septiembre de 2017, que excedió los 180 días. A la Sala le corresponde resolver la impugnación interpuesta por Colpensiones, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Antioquia, que accedió al amparo solicitado. Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad del actor radica en que la demandante fue incapacitada por más de 180 días y que a partir del día 181 el empleador, la EPS, la ARL y el fondo de pensiones Colpensiones, no se han hecho cargo del pago por ese concepto. De manera general se tiene que la acción de tutela no es el medio para reclamar prestaciones económicas, sin embargo, como excepción, la tutela es procedente en los casos en que se pretende evitar un perjuicio irremediable3. 3 Sentencia T-144 de 2016: “… A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional

establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz. En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales… … Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que en el presente caso se analiza la vulneración de los derechos fundamentales de una persona en estado de debilidad manifiesta, debido a su estado de salud, pues desde el 22 de febrero

hasta el 24 de septiembre de 2017, tuvo 224 días de incapacidad y tiene concepto desfavorable de rehabilitación de la EPS, sin que a la fecha se haya demostrado que a partir del día 181 de incapacidad reciba salario o auxilio de incapacidad, la Sala estudiará de fondo la presente la solicitud de amparo. La actora es empleada de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, en el cargo de Escribiente en el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao de Bogotá. Manifestó que padece varias enfermedades que se originaron por sus labores en la Rama Judicial y que estuvo incapacitada desde el 22 de febrero hasta el 24 de septiembre de 2017, que solo le pagaron los primeros 180 días de incapacidad, pero que a partir del 181 no ha recibido ningún pago por ese concepto, lo que afecta los derechos fundamentales invocados. En materia de incapacidad, existen tres elementos que la componen, esto es: i) el certificado de incapacidad temporal, ii) el auxilio económico y iii) el subsidio por incapacidad4. Se advierte que en los casos en los que la incapacidad supere los 180 días y exista concepto favorable de rehabilitación, los incisos 5 y 6 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, disponen: Por lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se encuentra en alguna de tales hipótesis, debe considerar que la acción de tutela procederá, “para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y

efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales...” 4 Ibídem. [… El certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”. En la emisión de este último “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente” Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador…] “(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un

subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. El parágrafo 3° del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 señala que “... El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de

que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.” De lo anterior se extrae que el pago de la incapacidad corresponde a las EPS cuando la enfermedad del empleado, en la primera oportunidad, sea calificada como de origen común y lo asumirá la ARL, cuando la calificación corresponda a enfermedad de origen laboral. Si hay controversia, se seguirá pagando de esa manera hasta que la Junta Regional o Nacional presente dictamen y se encuentre en firme, caso en el cual el pago corresponderá a una u otra, dependiendo de la calificación definitiva sobre el origen de la enfermedad. El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, dispuso que el pago de las prestaciones económicas correspondiente a los dos primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, estará a cargo del empleador sea público o privado y, a partir del tercer día a las Entidades Promotoras de Salud. A su vez, refiere que “(…) En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral”. Entre el día tercero y hasta el día 180, le corresponde a las Entidades Promotoras de Salud el pago de las prestaciones, pero, cuando la incapacidad es mayor a 180 días, le corresponde asumir el pago a la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentra afiliado el trabajador, prorrogables hasta que se produzca el dictamen de invalidez, pero solo hasta 360 días más5, en los casos en que se

emita concepto favorable de rehabilitación de la EPS. Con respecto al concepto favorable de la EPS, se tiene que debe emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal y una vez expedido, debe remitirse antes del día 150, a la AFP que corresponda. De lo contrario, la EPS debe pagar el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal cuando supere los 180 días, esto es, desde el día 181 y hasta que emita el concepto. Con el concepto favorable de rehabilitación, la AFP puede postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal. Así, asume el pago desde el día 181 al 540. 5 Decreto 2463 de 2001. Por el contrario, si antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, corresponde efectuar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. En los casos en los que la incapacidad supera los 540 días, es decir, los 180 días iniciales y los 360 días más, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2016, indicó que: “(…) Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional,

la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia. En efecto, el artículo 67 de la referida Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de

los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. (…) En el presente caso, se observa, en primer lugar, que la incapacidad de la actora tuvo inició el 22 de febrero y continuó hasta el 24 de septiembre de 2017, lo que quiere decir que no superó los 360 días de incapacidad. La EPS Famisanar emitió concepto desfavorable de rehabilitación el 23 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, en comunicación Bizagi No. 2017_6822829-1784970 del 7 de julio de 2017, Colpensiones negó el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad. Para Colpensiones solo es posible el subsidio por incapacidad si el afiliado padece una enfermedad de origen común, la incapacidad supere los 180 días continuos y se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, esto último no ocurrió. Así, considera que no hay lugar al pago de la incapacidad. Sin embargo, como el concepto de rehabilitación fue desfavorable, debe remitirse a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y, si es el caso, reconocer la pensión por invalidez. Conforme lo anterior, Colpensiones le comunicó a la demandante que la empresa Asalud Ltda, como tercero autorizado por Colpensiones y contratista de servicios de medicina laboral, no había emitido dictamen de pérdida de capacidad laboral6, pero le indicó el trámite para su realización. Si bien Colpensiones reconoce que se debe iniciar el trámite para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no pagó, por concepto de

incapacidades, las sumas correspondientes desde el día 181 de incapacidad de la actora, hasta el 24 de septiembre de 2017. Se tiene que, conforme las normas y la jurisprudencia transcrita, le corresponde al Fondo de Pensiones al que la demandante es afiliada, el pago de incapacidades entre el día 180 y el 540. 6 Folios 138 a 139 (reverso) del expediente de tutela. Así las cosas, corresponde a la Sala confirmar el amparo concedido en primera instancia. Sin embargo, se modificará el numeral segundo, pues se orden