CE-25000-23-42-000-2017-04495-01(AC)-2017

APERTURA DE CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER VACANTES DEFINITIVAS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - En trámite / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El [actor] interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso (…) Explicó que han transcurrido más de 16 meses desde que la Comisión de la Carrera Especial dejó sin efectos la Convocatoria 0043 del 4 de agosto de 2015, en la que participó, sin que a la fecha haya iniciado un nuevo concurso de méritos (…) Asimismo, precisó que el artículo 118 del Decreto 020 de 2014 dispuso que las convocatorias a concurso o proceso de selección en la entidad debían efectuarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la referida norma, término que no se cumplió en el presente asunto (…) se colige que la entidad demandada convocó a concurso de méritos para proveer los cargos del nivel profesional de las fiscalías en el año 2015, es decir, un año después de la entrada en vigencia del Decreto 020 de

2014. Sin embargo, el proceso de selección no pudo concluirse por razones ajenas a la entidad, consistentes en que el contrato suscrito con la Universidad de La Sabana para la ejecución de la fase I del proceso de selección tuvo que finalizarse por las irregularidades en las que incurrió el equipo de trabajo del ente académico al momento de la inscripción en el proceso de licitación. Por último, la Subsección afirma que le asiste razón a la parte accionada cuando afirma que, en virtud de la reciente modificación parcial de la estructura y planta de cargos del

ente investigador dispuesta mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 el Gobierno Nacional, debe hacer variaciones sustanciales en las actividades previas a la apertura del proceso de selección, entre ellas, el reajuste de los cargos a ofertar, de manera que pueda garantizarse que los empleos convocados a concurso de méritos existan dentro de la planta de personal (…) De igual forma, la parte demandada en este momento adelanta los estudios previos de carácter técnico, administrativo y presupuestal, con el propósito de convocar a concurso de méritos ciertos cargos vacantes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, la Subsección no encuentra acreditada la transgresión del derecho al debido proceso invocado por el [actor]

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / ARTÍCULO 86 / DECRETO 020

DE 2014 - ARTÍCULO 118 / DECRETO 898 DE 2017 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04495-01(AC)

Actor: CARLOS BUSTOS FONSECA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del

26 de septiembre proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. HECHOS RELEVANTES a) Inscripción en el concurso de méritos El señor Carlos Bustos Fonseca sostuvo que se inscribió en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación mediante Acuerdo 0043 del 4 de agosto de 2015 para proveer los cargos vacantes del nivel profesional de la entidad. Precisó que la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo 005 del 1º de abril de 2016 dejó sin efectos la referida Convocatoria. b) Petición Explicó que el 7 de julio de 2017 solicitó a la entidad accionada información sobre la fecha en la que realizaría el nuevo concurso de méritos, los procesos de selección efectuados por el ente investigador, las normas que los reglamentaron, el número de funcionarios y empleados que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y acceso a las hojas de vida de las personas que actualmente ocupan cargos de Fiscales. Petición que considera fue atendida de manera incompleta. c) Inconformidad Indicó que han transcurrido más de 16 meses desde que se dejó sin efectos la Convocatoria 0043 del 4 de agosto de 2015, en la que participó, sin que a la fecha el ente haya iniciado un nuevo concurso de méritos, situación que transgrede su derecho fundamental al debido proceso y desconoce la expectativa razonable de ingresar a la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, señaló que el artículo 118 del Decreto 020 de 2014 dispuso que las

convocatorias a concurso o proceso de selección en la entidad debían efectuarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la referida norma, término que no se cumplió en el presente asunto. Finalmente, arguyó que existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional mediante los cuales ha ordenado la implementación del sistema de carrera especial en la Fiscalía General de la Nación. PRETENSIONES Solicitó amparar su derecho fundamental invocado. En consecuencia, ordenar a la Fiscalía General de la Nación lo siguiente:

1. Realizar en el término de un año, contado a partir del día siguiente de la notificación del presente fallo judicial, el concurso de méritos para proveer de manera definitiva el 70% de los cargos de funcionarios y empleados vacantes y proveídos en provisionalidad.

2. Realizar en el año 2019 o antes, los respectivos procesos de selección para proveer el restante 30%.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiscalía General de la Nación (ff. 26 a 40) El director ejecutivo de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Bustos Fonseca al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en la medida en que cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la observancia de lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto 020 de 2014, esto es, la acción de cumplimiento. Asimismo, indicó que el accionante no expuso ninguna razón que desvirtuara la idoneidad del otro mecanismo de defensa, ni acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara la procedencia de la acción de tutela de manera

transitoria. De otro lado, precisó que la Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen de carrera especial, el cual fue reglamentado a través del Decreto Ley 020 de 2014, norma que en los artículos 24 y siguientes define las modalidades de los concursos o procesos de selección para proveer los cargos del ente, los cuales pueden ser de ingreso o ascenso y estableció los requisitos para uno u otro caso. Asimismo, señaló que la Corte Constitucional en la sentencia C-034 de 2015 estudió la constitucionalidad de la referida norma y la declaró exequible, con lo que ratificó la posibilidad de que dentro de la entidad pueda hacerse un concurso interno de ascenso cuya oferta puede ser el 30% de las vacantes definitivas de la planta de personal, de manera que el 70% restante pueda proveerse mediante concurso de méritos de ingreso, contrario a lo que afirma el tutelante. También, sostuvo que el artículo 118 del referido Decreto dispuso que las Comisiones de Carrera Especial debían convocar a concurso los cargos de carrera que se encontraran vacantes definitivamente o estuvieran provistos mediante nombramientos en provisionalidad, dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la norma, procesos de selección, que debían realizarse de manera gradual y en distintos tiempos, con el fin de garantizar la continuidad del servicio y su no afectación. Explicó que, en cumplimiento de lo anterior, en el año 2015 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos tanto de ingreso como de ascenso para la provisión de 999 cargos de

profesionales de carrera especial creados con la modernización de la entidad. Agregó que el 4 de marzo de 2015 mediante Resolución 0000331 la Fiscalía General de la Nación aperturó el proceso de selección por licitación pública FGN001-2015NC, cuyo objeto era la prestación del servicio de apoyo técnico, funcional y logístico para adelantar la etapa I del concurso de méritos, contrato que fue adjudicado a la Universidad de La Sabana. No obstante, añadió que el contratista seleccionado incurrió en una serie de anomalías al presentar documentos falsos del equipo de trabajo propuesto, lo cual conllevó a que el 18 de marzo de 2016 la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía dejara sin efectos los concursos adelantados, decisión que oficializó a través de los Acuerdos 0004 y 0005 del 1º de abril de la misma anualidad. En esos términos, manifestó que la entidad inició de manera oportuna el concurso de méritos para proveer los cargos vacantes de la planta global del área de fiscalías, contrario a lo que aduce el señor Bustos Fonseca. Sin embargo, sobrevinieron circunstancias ajenas a la Fiscalía General de la Nación e imputables a un tercero que retrasaron dicho proceso. Igualmente, resaltó que en la actualidad la Comisión Especial, con el soporte de la Subdirección de Apoyo, adelanta las actividades correspondientes a la etapa de planificación de las convocatorias para la provisión de los empleos en vacancia definitiva de la entidad, proceso en el que ha agotado los siguientes presupuestos: (i) ajuste de manual específico de funciones; (ii) definición de la oferta pública de

empleo de carrera especial – OPECE; (iii) definición de ejes temáticos y de las pruebas a aplicar y (iv) definición de los costos para establecer las necesidades de financiación de los concursos de méritos. Empero, advirtió que mediante Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 el Gobierno Nacional modificó parcialmente la estructura y planta de cargos del ente investigador, razón por la cual deben hacerse variaciones en las actividades a las que hizo referencia, una vez sea implementada la referida normativa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad y el accionante no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable el amparo constitucional como medida para conjurarlo. Resaltó que la Fiscalía General de la Nación informó que en el año 2015 la Comisión de la Carrera Especial convocó a concurso de méritos e inició un proceso de selección por licitación pública para la escogencia de la entidad encargada de desarrollar la fase I del mismo, con el fin de atender lo previsto en el Decreto 020 de 2014. Sin embargo, el contratista que resultó seleccionado incurrió en ciertas anomalías y, en razón a ello, dejó sin efectos las convocatorias adelantadas. Asimismo, indicó que la entidad accionada manifestó que actualmente adelanta los trámites administrativos correspondientes para implementar el sistema de

carrera y dar inicio a los concursos de méritos para proveer los cargos vacantes en su planta de personal. De otra parte, el Tribunal consideró que no había lugar a la protección del derecho fundamental de petición invocado por el señor Bustos Fonseca, porque la Fiscalía General de la Nación se pronunció de fondo, de manera clara y precisa frente a la solicitud incoada el 7 de julio de 2017. IMPUGNACIÓN El 4 de octubre de 2017 el señor Carlos Bustos Fonseca impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, resaltó que en el año 2001 un ciudadano instauró acción de cumplimiento tendiente a la adopción por parte de la Fiscalía General de la Nación del sistema de carrera en la entidad, la cual fue decidida de manera favorable por el Consejo de Estado. No obstante, han transcurrido más de 16 años, sin que a la fecha la entidad haya convocado a los correspondientes concursos para proveer los 16.964 cargos nombrados provisionalmente y, por ende, a su juicio es innecesario incoar una nueva acción con las mismas características. Añadió que la acción de tutela es el único medio dentro del ordenamiento jurídico que resulta eficaz para garantizar el derecho al trabajo de quienes se inscribieron en la Convocatoria 0043 del 4 de agosto de 2015 ante el desconocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación de las obligaciones definidas en el Decreto 020 de 2014. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el

cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿La Fiscalía General de la Nación inició el proceso de selección para proveer mediante concurso de méritos los cargos del nivel profesional del área de fiscalías? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos; (ii) caso concreto. Veamos.

1. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el concurso de méritos Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, siempre que: (i) no cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

La Corte Constitucional en la sentencia T–045 de 2011 determinó que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que debe acudirse a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha improcedencia responde a las características de residualidad y

subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Análisis del caso bajo estudio El señor Carlos Bustos Fonseca interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición presuntamente transgredidos por la Fiscalía General de la Nación. Explicó que han transcurrido más de 16 meses desde que la Comisión de la Carrera Especial dejó sin efectos la Convocatoria 0043 del 4 de agosto de 2015, en la que participó, sin que a la fecha haya iniciado un nuevo concurso de méritos, situación que transgrede su derecho fundamental al debido proceso y desconoce la expectativa razonable que tiene de ingresar a la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, precisó que el artículo 118 del Decreto 020 de 2014 dispuso que las convocatorias a concurso o proceso de selección en la entidad debían efectuarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la referida norma, término que no se cumplió en el presente asunto, a pesar de que existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional mediante los cuales ha ordenado la implementación del sistema de carrera especial en la Fiscalía General de la

Nación. En consecuencia, el tutelante solicitó ordenar a la entidad demandada realizar en el término de un año, contado a partir del día siguiente de la notificación del presente fallo judicial, el concurso de méritos para proveer de manera definitiva el 70% de los cargos de funcionarios y empleados vacantes y proveídos en provisionalidad. Y, en el año 2019 efectuar los respectivos procesos de selección para proveer el restante 30%. Pues bien, la Subsección observa que el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014, por medio del cual el Gobierno Nacional estableció en Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, prevé que dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la normativa, las Comisiones de la Carrera Especial deberán convocar a concurso los cargos de carrera que estuvieran en vacancia definitiva o provistos mediante nombramiento provisional o encargo. Asimismo, el referido artículo dispuso que los procesos de selección debían realizarse de manera gradual y en distintos tiempos, teniendo en cuenta las plantas globales a las cuales pertenezcan los empleos a proveer, con el propósito de garantizar la continuidad del servicio y su no afectación. Al respecto, la Subsección advierte que la Fiscalía General de la Nación en la respuesta a la presente tutela indicó que en el año 2015 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos tanto de ingreso como de ascenso para la provisión de 999 cargos de profesionales de carrera especial creados con la modernización de la entidad (f. 33). Igualmente, informó que mediante Resolución 0000331 del 4 de marzo de 2015

abrió el proceso de licitación pública FGN-001-2015NC, cuyo objeto era la prestación del servicio de apoyo técnico, funcional y logístico para adelantar la etapa I del concurso de méritos, contrato que fue adjudicado a la Universidad de La Sabana. También, explicó que recibió una denuncia anónima advirtiéndole unas posibles irregularidades en la documentación que presentó la Universidad de La Sabana dentro del proceso de licitación, evidenciándose en el proceso de investigación, que algunos trabajadores de la Institución Universitaria alteraron los documentos y certificaciones con los que acreditaron el cumplimiento de los requisitos mínimos del equipo de trabajo propuesto. Las anteriores circunstancias, conllevaron a la suspensión provisional del contrato, la cual tuvo lugar, según la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, del 22 de diciembre de 2015 al 2 de marzo de 2016, inclusive, fecha en la que las partes decidieron de mutuo acuerdo dar por terminado el mismo (f. 34). Aunado a lo anterior, se tiene que mediante Acuerdos 0004 y 0005 del 1º de abril de 2016 la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía dejó sin efectos los concursos convocados en el 2015, esto como consecuencia de las irregularidades descritas en párrafos precedentes (f. 33). De lo descrito hasta aquí, se colige que la entidad demandada convocó a concurso de méritos para proveer los cargos del nivel profesional de las fiscalías en el año 2015, es decir, un año después de la entrada en vigencia del Decreto 020 de 2014. Sin embargo, el proceso de selección no pudo concluirse por razones ajenas a la

entidad, consistentes en que el contrato suscrito con la Universidad de La Sabana para la ejecución de la fase I del proceso de selección tuvo que finalizarse por las irregularidades en las que incurrió el equipo de trabajo del ente académico al momento de la inscripción en el proceso de licitación. De otra parte, la Subsección encuentra que la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación actualmente adelanta el proceso de planificación para dar inicio a la convocatoria para la provisión de los empleos en vacancia definitiva de la entidad y la consecuente adopción del sistema general de carrera especial, etapa que comprende una serie de estudios de carácter técnico, administrativo y presupuestal dirigidos a garantizar la culminación en buen término el concurso de méritos. Frente a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación señaló que ha agotado las siguientes actividades dentro del proceso de planificación: (i) ajuste de manual específico de funciones; (ii) definición de la oferta pública de empleo de carrera especial – OPECE; (iii) definición de ejes temáticos y de las pruebas a aplicar y (iv) definición de los costos para establecer las necesidades de financiación de los concursos de méritos (ff. 37 y 38). Por último, la Subsección afirma que le asiste razón a la parte accionada cuando afirma que, en virtud de la reciente modificación parcial de la estructura y planta de cargos del ente investigador dispuesta mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 el Gobierno Nacional, debe hacer variaciones sustanciales en las actividades previas a la apertura del proceso de selección, entre ellas, el reajuste

de los cargos a ofertar, de manera que pueda garantizarse que los empleos convocados a concurso de méritos existan dentro de la planta de personal. En esos términos, la Subsección colige que la Fiscalía General de la Nación a través de la Comisión de la Carrera Especial dio inicio al proceso de selección para proveer los cargos vacantes de su planta de personal, dentro de los términos previstos en el artículo 118 del Decreto 020 de 2014. Situación distinta es que las convocatorias realizadas en el año 2015, entre ellas, en la que participó el accionante, no hubiese podido finalizarse por circunstancias sobrevinientes descritas en párrafos precedentes. De igual forma, la parte demandada en este momento adelanta los estudios previos de carácter técnico, administrativo y presupuestal, con el propósito de convocar a concurso de méritos ciertos cargos vacantes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, la Subsección no encuentra acreditada la transgresión del derecho al debido proceso invocado por el señor Bustos Fonseca. En ese orden de ideas, la Subsección A revocará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en cuanto rechazó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, negará el amparo deprecado por el señor Carlos Bustos Fonseca en contra de la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en cuanto rechazó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, negar el amparo deprecado por el señor Carlos Bustos Fonseca en contra de la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS