CE-25000-23-42-000-2017-04518-01(AC)-2018

PROCEDENCIA EXCPECIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Por vencimiento próximo de lista de elegibles / MADRE CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Trato diferencial y preferente / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

[L]a Sala encuentra que aun cuando la señora [F.Y.G.C], tiene la posibilidad de iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo (…) mediante el cual se efectuó el nombramiento en propiedad del señor [J.C.F.M] y declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, la acción de tutela es procedente de forma excepcional, teniendo en cuenta que es madre cabeza de familia y no cuenta con otro ingreso para su sostenimiento y el de su hija, circunstancia que la convierte en un sujeto que merece especial protección constitucional, de tal modo que exigirle acudir a la jurisdicción contencioso administrativa la llevaría a ella y a su hija a una situación más gravosa (…) En el caso bajo estudio, se observa que la actora fue desvinculada mediante acto administrativo de carácter particular (Resolución Nº 02431) emitido el 12 de julio de 2017, es decir, 2 días antes del vencimiento de lista de elegibles, circunstancia que permite concluir que la FGN fue diligente frente a su obligación de dar un trato diferencial y preferente a la actora, ya que, por su

condición de madre cabeza de familia hizo parte del último grupo de funcionarios en provisionalidad en ser desvinculados, lo que permitió que se le garantizara su permanencia en el empleo durante casi dos años después de que se publicara la citada lista de elegibles. En conclusión, la Sala encuentra que con la emisión del acto administrativo demandado no se desconoció la condición de madre cabeza de familia de la actora. Por el contrario, el pronunciamiento de la administración obedece a un fin constitucional legítimo como es la elección mediante concurso público de méritos de los funcionarios que conformarán el sistema de carrera administrativa. Frente a lo cual, se reitera, los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, prevalecen sobre la estabilidad laboral reforzada.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004

NOTA DE RELATORÍA: La Sala hace un exhorto a la Fiscalía General de la Nación, para que en el evento de que a la fecha de expedición de esta providencia existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes al que venía ocupando la actora, sea vinculada en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso de méritos, en razón a su condición de sujeto de especial protección constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04518-01(AC)

Actor: FERLEY YADIRA GARZÓN CHACÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN

REPRESENTACIÓN DE MARIANA GARZÓN CHACÓN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora, mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El 28 de junio de 2004, mediante Resolución Nº 0-2991 proferida por el Fiscal General de la Nación, se nombró a la actora, en provisionalidad, como Profesional

Especializado de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI). El 8 de julio del mismo año, tomó posesión en el cargo. Desde ese momento, la actora permaneció vinculada a la entidad en diversos cargos. En el 2008, la Fiscalía General de la Nación (FGN) abrió la convocatoria del Concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad. Según afirma la accionante, el Departamento de la Función Pública modificó la planta de cargos de la FGN, suprimiendo algunos cargos y homologando el de Profesional Especializado al de Profesional Especializado II, mediante Decreto 018 de 2014. El 12 de julio de 2017, se nombró en periodo de prueba al señor Juan Carlos Frías Morales en el cargo que venía desempeñando la actora en provisionalidad, a

través de la Resolución Nº 0-2431. Por esta razón, a través del oficio Nº 012 suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la entidad, se le notificó a la actora de dicho nombramiento y se le informó que una vez se posesionara el señor Juan Carlos Frías Morales en el cargo, se daría por terminada su vinculación laboral. Dicha circunstancia, de acuerdo con lo manifestado por la señora Ferley Yadira Garzón Chacón en el escrito de tutela, afecta sus derechos fundamentales y los de su hija, pues afirmó ser madre cabeza de familia ya que tiene la responsabilidad exclusiva de su hija Mariana Garzón Chacón, quien cuenta con 10 años de edad. Lo anterior, teniendo en cuenta que “el progenitor de la menor (…) no ha reconocido voluntariamente su paternidad y tampoco le aporta económicamente para su sostenimiento”1. De este modo, sostuvo que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada. Ante esa situación, la actora interpuso dos peticiones encaminadas a que se le excluyera de la Resolución Nº 0-2431 de 12 de julio de 2017, en la que se efectuó el nombramiento del señor Juan Carlos Frías Morales, bajo el argumento de que el 1 Folio 2 del expediente. cargo que ocupaba no se había ofertado en el concurso de méritos y amparada en su condición de madre cabeza de familia. Dichas peticiones fueron resueltas mediante oficio Nº 20173000019201 de 31 de julio de 2017, suscrito por el Subdirector de Talento Humano, en el sentido de negar su solicitud.

2. Fundamentos de la acción

La demandante estima que la FGN vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, salud y recreación de su hija menor Mariana Garzón Chacón, así como a la estabilidad laboral reforzada emanada de su calidad de madre cabeza de familia, con ocasión de su desvinculación de la entidad tras el nombramiento en propiedad del señor Juan Carlos Frías Morales. Por esta razón, interpuso acción de tutela con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable.

3. Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “2.1. Tutelar los derechos de la señora FERLEY YADIRA GARZON CHACON y su menor hija MARIANA GARZON CHACON, a la vida digna, salud, dignidad humana, igualdad, seguridad social integral, mínimo vital y móvil y a la familia, al debido proceso, así mismo como a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora. 2.2. En consecuencia, se ordene a quien corresponda, dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos por los cuales se comunica al accionante su desvinculación de la entidad. 2.3. Se ordene a la accionada a reintegrar a la demandante a un cargo igual o de superior jerarquía en la ciudad de Bogotá, a fin de que no sea desmejorada en su condición laboral, así mismo, se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta su reintegro. 2.4. Que se condene a la entidad accionada, a luz de lo dispuesto en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991, al pago de los perjuicios causados con ocasión de la

expedición y ejecución del acto administrativo que afecto drásticamente a los accionantes”2.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la actora aportó los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 0-2991 de 28 de junio de 2004, mediante la cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Profesional Especializado3.  Copia del acta de posesión de fecha 8 de julio de 2004, en el que la actora toma posesión del cargo de Profesional Especializado en la Dirección Nacional del CTI4. 2 Folio 3 del cuaderno de tutela. 3 Folio 6 ibíd. 4 Folio 7 ibíd.  Copia del oficio Nº 012 sin fecha, suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la FGN, en el que se le notifica a la actora el nombramiento del señor Juan Carlos Frías Morales en el cargo que ocupaba5.  Copia del certificado laboral de la actora, suscrito por la jefe (E) del Departamento de Administración de Personal de la FGN6.  Copia del oficio Nº 201736000019201 de 31 de julio de 2017, mediante el cual se dio respuesta a las peticiones interpuestas por la actora7.  Declaraciones con fines extraprocesales de la actora, así como de las

señoras Yury Marcela Torres Osorio y Nelvis Yaneth Guzmán Peláez8.

5. Oposición Respuesta de la FGN En memoriales allegados el 26 de septiembre y el 2 de octubre de 2017, el Subdirector de Talento Humano solicitó que se declarara improcedente la acción

de tutela o, en subsidio, que se negaran las pretensiones de la actora. Informó que el 26 de junio de 2008, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales convocó a concurso público de méritos para proveer 1.716 empleos del área administrativa y financiera de la FGN. Indicó que con base en los resultados del concurso público de méritos, la citada comisión expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados. Manifestó que de conformidad con los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo Nº 001 de 2006, la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente, atendiendo el puntaje obtenido por las personas que conforman el registro definitivo de elegibles. Aseveró que dichos cargos fueron ofertados para la planta global de la FGN de conformidad con la naturaleza de los empleos, los cuales, obligatoriamente deben proveerse por los concursantes que ocuparon mejores puntajes en la lista de elegibles, sin que sea viable excluir empleos con ocasión de las condiciones de las personas que se encuentran ocupándolos en provisionalidad. Advirtió que el Fiscal General de la Nación informó mediante Circular Nº 002 de 10 de abril de 2015, a todos los servidores que desempeñaban un cargo ofertado en el citado concurso, sobre el procedimiento para el reconocimiento de protección especial, no obstante, allí advirtió la posible desvinculación en el momento de realizarse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles del concurso del año 2008, conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-446 de 2011.

Refirió que la FGN a través de la Resolución Nº 0-2431 de 12 de julio de 2017, realizó el nombramiento en periodo de prueba, entre otros, del señor Juan Carlos Frías Morales en el empleo de Profesional Especializado II, quien conforme a la lista de elegibles ocupó el puesto Nº 10 dentro del Grupo 02 de la convocatoria Nº 002/2008, el cual se encontraba provisto en provisionalidad por la actora, cuya declaratoria de insubsistencia se encontraba supeditada a la posesión del elegible. 5 Folio 8 ibíd. 6 Folios 11 y ss ibíd. 7 Folio 17 ibíd. 8 Folios 22 a 28 ibíd. Frente a la estabilidad laboral reforzada indicó que la acreditación de tal figura sólo procede en los procesos de reestructuración de las entidades públicas, por lo que en el caso de la accionante no es posible aplicar la figura del retén social. Así mismo, sostuvo que la acción de tutela deprecada resulta improcedente pues lo que persigue es que se deje sin efectos parcialmente la Resolución Nº 0-2431 de 13 de julio de 2017, que efectuó el nombramiento en periodo de prueba del señor Juan Carlos Frías Morales y, consecuentemente, se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora. En este sentido, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la protección de los derechos que reclama.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 29 de septiembre de 2017, declaró improcedente la acción

de tutela al considerar que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que efectuó el nombramiento del señor Juan Carlos Frías Morales, en el cual, si lo considera pertinente, podrá solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA. Frente a la condición de madre cabeza de familia y el derecho a la estabilidad laboral reforzada, indicó que compartía los argumentos expuestos por la FGN en el oficio Nº 20173000019201 de 31 de julio de 2017, pues “si bien, puede haber personas nombradas en provisionalidad con una circunstancia especial ello no implica per se una estabilidad laboral reforzada de manera indefinida”9. Además, indicó que la actora no probó que no reciba ayuda por parte de los demás miembros de la familia o que recibiéndola, exista una deficiencia sustancial entre lo requerido para satisfacer el mínimo vital de su hija menor y lo recibido, presupuesto que, en su sentir, resulta necesario para acreditar la condición de madre cabeza de familia.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora, mediante apoderado judicial, impugnó la decisión bajo el argumento de que aun cuando tiene la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho mecanismo es ineficaz para la protección de sus derechos y los de su hija. Lo anterior, teniendo en cuenta que con su

desvinculación se está causando un perjuicio irremediable a la luz de la sentencia T-048 de 2013 de la Corte Constitucional. Frente a la falta de configuración de la condición de madre cabeza de familia, indicó que las declaraciones con fines extraprocesales que se allegaron junto con el escrito de tutela, constataron que no existe ayuda de los demás miembros de la familia, pues el núcleo lo componen tan sólo la actora y su hija menor de edad. Agregó que “por el hecho de presumirse que todo ser humano tiene una familiar, no por ello, se puede presumir igualmente, la solidaridad y ayuda en momentos de dificultad”10. 9 Folio 76 ibíd. 10 Folio 89 ibíd. Indicó que el juez constitucional debería aplicar la presunción de veracidad sobre los hechos de se narran en la tutela, pues aun cuando la FGN rindió el informe dentro del trámite constitucional dentro del término correspondiente, se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la respuesta a los derechos de petición impetrados por la demandante, lo que, en su sentir, muestra el desinterés de la entidad y, además, no aportó prueba sumaria que desvirtuara las afirmaciones del escrito de tutela, en particular, lo relacionado con la situación económica de la accionante. En este orden de ideas, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se protejan los derechos fundamentales de la actora y de su hija.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo

2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue acertada en cuanto declaró la improcedencia de la solicitud de amparo o, si por el contrario, le asiste razón a la accionante al considerar que la intervención del juez de tutela es necesaria teniendo en cuenta que se trata de una persona de especial protección constitucional por su condición de madre cabeza de familia.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de

tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”11, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado12. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable13, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo14 u ordenar que el mismo no se ejecute15, mientras se surte el respectivo proceso. Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 200316, reiterada por las sentencias T-451 de 201017 y T-956 de 201118, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que

resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.19” Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201420, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto 11 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 12 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o

independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 13 Sentencia SU-394 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 15 Artículo 8° ibídem. 16 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 17 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Postura reiterada en la sentencia T-427 de 2015. M. P. Mauricio González Cuervo. 20 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional,

idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normatividad contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la

solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib. En suma, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto el CPACA establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

4. La obligación de trato preferencial en la desvinculación de empleados públicos en provisionalidad por concursos de méritos La Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, estableció que la terminación de una vinculación en provisionalidad para proveer la plaza con una persona que ganó un concurso de méritos, “no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

Sin embargo, estima que, en el caso particular del concurso de 2008 convocado por la FGN, ésta tenía la obligación de “dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24

de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”21 (negrillas de la Sala). Dicha medida afirmativa se traduce en “prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”22 (negrillas de la Sala). De este modo, se puede concluir que cuando en un cargo ocupado por una persona en provisionalidad se nombra al ganador de un concurso de méritos, la estabilidad laboral reforzada se trasforma en una mera obligación de trato diferenciado y preferente por parte de la entidad, que no otorga un derecho indefinido a permanecer en el empleo, sino que le obliga a prever mecanismos para garantizar que las madres y padres cabeza de familia, lo prepensionados y las personas en condición de discapacidad, sean los últimos en ser desvinculados.

5. Estudio y solución del caso concreto

En el sub lite, la parte actora manifestó que la FGN vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la salud y recreación de su hija menor Mariana Garzón Chacón, así como a la estabilidad laboral reforzada emanada de su calidad de madre cabeza de familia. Lo anterior, con ocasión del nombramiento en periodo de prueba del señor Juan Carlos Frías Morales en el cargo que ocupaba la accionante en provisionalidad mediante Resolución Nº 02431 de 12 de julio de 2017. En ese orden de ideas, solicitó que se dejaran sin efectos los actos administrativos que le comunican su desvinculación de la entidad y, en consecuencia, que se ordenara su reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía al que ostentaba, así como el pago de salarios y perjuicios dejados de percibir. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 29 de septiembre de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, al encontrar que la actora dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo y, además, indicó que no se comprobó de manera suficiente su calidad de madre cabeza de familia, pues de las declaraciones con fines extraprocesales no se acreditó que la demandante no reciba ayuda por parte de los demás miembros de la familia. 21 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Sentencia SU – 446 de 2011, ibíd. Inconforme con la decisión, la demandante presentó escrito de impugnación en el

que insistió en que a pesar de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo para revisar la legalidad de la Resolución Nº 0-2431 de 12 de julio de 2017, el medio no es eficaz pues no permite garantizar el derecho fundamental al mínimo vital y móvil, ya que con su desvinculación se ocasionó un perjuicio irremediable, en razón a su condición de madre cabeza de familia, la cual, según afirma, se encuentra plenamente probada con las declaraciones con fines extraprocesales que se aportaron, de donde se concluye que no recibe apoyo de ningún otro miembro de su familia. 5.1. El cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto La Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual desplaza, en principio, a la acción de tutela23. Sin embargo, ha admitido la procedencia excepcional de la tutela cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable24 o, también, cuando a pesar de que existan otros mecanismos judiciales idóneos, “estas herramientas resulten ineficaces para garantizar el amparo de un derecho fundamental”25, así como cuando “el afectado es un sujeto de especial protección constitucional, pues

en razón de su edad, estado de salud o condición de madre cabeza de familia, estas personas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que permite al juez constitucional presumir que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son idóneos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”26. (negrillas de la Sala). En el caso bajo examen, la Sal